欧盟《数字服务法》《数字市场法》的内容、影响及建议
内容摘要：近年来，国际数字服务贸易的快速发展。数据跨境问题日益凸显，数据资源争夺的日益激烈，数字治理日益成为国家竞争的重要工具。欧盟委员会于2020年12月15日公布《数字服务法》和《数字市场法》（下文简称“两法”）提案，一方面加强打击平台非法内容和保护公民权利的责任，强化数字经济的反垄断问题，维护欧盟；另一方面希望通过两部法律统一数字规则，建立数字单一市场，进一步影响全球数字经济的“游戏规则”，捍卫技术主权和数字主权。对此，欧盟关于数字经济立法的部分经验，对中国有一定启示。
关键词：数字贸易；跨境数据流动；布鲁塞尔效应
随着数字服务格局的快速发展、数据资源争夺的日益激烈，数字治理日益成为国家竞争的工具。欧盟委员会于2020年12月15日公布《数字服务法》和《数字市场法》提案，加强平台打击非法内容和保护公民权利的责任，加强数字经济的反垄断。欧盟委员会希望通过两部法律统一数字规则，建立数字单一市场，进一步影响全球数字经济的“游戏规则”，捍卫技术主权和数字主权。[3]
一 两部法律的立法目的
出台“两法”是欧洲数字十年计划的核心，是“适应数字时代的欧洲”计划的支持性立法。两法均剑指大型企业，意在与《通用数据保护条例》（GDPR）等欧盟现有立法形成补充，进一步约束科技巨头。
（一）数字服务市场的不平衡发展
美欧科技企业存在不平衡发展，欧洲在全球前70个最大数字平台市值的份额不足4%，美国从网络社交平台到数字基础设施都占据主导地位。[4]欧盟认为，这与大型科技企业利用数据和技术损害市场的公平性和竞争性密切相关。欧盟希望通过两法为欧洲的数字经济腾出发展空间，使本土科技企业能够与科技巨头展开竞争，实现传统产业的数字化转型。
（二）疫情加剧欧盟对本土市场的担忧
欧洲缺乏统一的数字市场，疫情防控期间民众在线需求激增，使两者的矛盾更加凸显。以电子商务为例，根据联合国贸易与发展会议发布的一份报告，由于新冠疫情引发的封锁，电子商务的急剧增长使在线零售在所有零售中的份额从2020年的16%增加到19%。[5]2020年欧洲电子商务销售额增至7200亿欧元[6]，而亚马逊反而成为最大的受益者，欧盟认为这与亚马逊的市场优势地位及其竞争性技术手段存在关联。
（三）科技巨头的“数字权力”为欧盟敲响警钟
特朗普社交账号被推特等平台封禁事件引起欧盟警觉，其背后是对于网络时代如何管控超级数字企业权力的关切。信息技术的发展已经超出国家监管力量的范围和规则更新的速度，需要通过立法确保数字企业处于法律的监管之下。
二 两部法律的主要内容
（一）《数字服务法》的主要内容
《数字服务法》以2000年欧盟《电子商务指令》为基础，适用于中介服务提供者，旨在建立数字服务单一市场，保护欧洲用户的网络基本权利，创造安全、透明、可信的网络空间，主要包括主体义务、整顿网络空间和监管执法三个方面。[7]
第一，不同主体承担不同义务。该法将中介服务提供商分为横向和纵向两个维度。横向以业务为区分，包括纯通道服务、缓存服务以及托管服务，所有中介服务提供商承担一般性义务，包括遵守欧盟和相关国家司法或行政机关发布的命令，建立联络点或者指定代表人配合监管，发布透明性报告等。纵向进行“托管服务—在线平台—超大型在线平台”的划分，在线平台还需要承担包括建立内部投诉处理系统，并配合庭外争端解决以保护网络消费者的合法权益；与“可信标记者”展开合作以打击网上非法内容；确保商家的可追溯性以打击假冒伪劣商品；提高在线广告的透明度等义务。其中，超大型在线平台（在欧盟的月均活跃用户数达到4500万，占总人口的10%）因存在社会风险需承担额外义务，包括开展重大系统性风险评估，采取风险缓解措施，提供数据访问入口以供审查，任命一个或多个合规官专责监督等。这些对中国企业在欧业务提出了较高的合规要求，该法的最终目的仍然是为中小企业减少规则不统一所带来的合规负担，激励欧盟本土数字市场的创新。
第二，整顿网络空间。该法通过畅通用户对非法内容的反馈渠道，利用“通知—行动”机制促使在线平台对标记的非法内容迅速采取行动；要求超大型在线平台采取风险管理措施，防止系统用于非法内容、非法活动的传播和故意的操纵。这在一定程度上来源于新冠疫情期间，欧洲网络空间在基本权利保护、公共利益、公共卫生和公共安全等方面遭受的冲击。
第三，加强监管执法。各国指定数字服务协调机构作为主管部门，欧盟委员会和数字服务协调机构享有广泛的调查和执法权力。对于超大型在线平台，欧洲数字服务委员会可以对违法企业处以高达上一财政年度总营业额6%的罚款，还可处上一财政年度平均每日营业额5%的定期罚款。这将帮助欧盟对有在欧业务的数字企业实现普遍性的监管。
（二）《数字市场法》的主要内容
《数字市场法》适用于被认定为“守门人”（gatekeeper）的大型数字企业，旨在确保数字市场的公平性和竞争性，主要包括主体认定、特定义务和监管执法三个方面的内容。[8]
第一，守门人企业的认定。考虑到核心平台服务（例如在线中介、搜索引擎、社交网络、视频分享平台、无须号码的人际通信服务、操作系统、云服务、广告服务等）具有极强的规模经济性、网络效应、锁定效应，《数字市场法》为提供核心平台服务的守门人企业设计了“事前认定”和“逐案认定”两种认定方式。事前认定包括三项基本认定标准：一是对内部市场有重大影响；二是经营核心平台服务，并作为企业用户接触终端用户的重要通道；三是在业务中享有或有望享有稳固和持久的地位。对此，该法分别设定了量化门槛，达到门槛的企业需要向委员会主动披露并提供相关信息。同时，欧盟委员会也有权对特定企业通过市场调查和评估进行逐案认定。由于欧盟本土科技企业未及规定的规模，该法案的适用在短期内可能集中于谷歌、亚马逊、苹果、脸书等美国科技巨头。
第二，特定的竞争义务。守门人企业的义务主要围绕营造公平和可竞争的市场，例如“允许企业用户通过第三方网上中介服务，以不同于守门人的价格或条件向终端用户提供相同的产品或服务”；“允许企业用户向通过核心平台服务获得的终端用户推广要约并签订合同，无论是否以此为目的使用平台核心服务”；“不得要求企业用户在使用守门人提供服务的过程中，必须使用守门人的身份认证服务、向其提供数据或与之互通”；“以公平和非歧视性的一般条件向企业用户开放软件应用商店”；承担特别的经营者集中申报义务；等等。从义务设定的实际效果来看，该法的重点仍然在于解决核心平台服务市场的竞争问题。
第三，加强监管执法。欧盟委员有权采取索取资料、现场检查、采取临时措施等方式，有权在整个欧盟范围内要求企业或企业协会提供包括文件、数据、数据库、算法等必要信息。欧盟委员会可以根据具体情况，对守门人处以高达上一财政年度总营业额10%的罚款，还可处以上一财政年度日均营业额5%的定期罚款；对于系统性违法行为，可以采取包括结构性措施在内的严厉处罚。欧盟委员会将拥有强大的调查和执法权力，可能在跨境数据传输、数据安全甚至国家安全等方面与他国形成交锋。
三 两部法律的影响预估
（一）加剧全球数字治理的制度竞争
从现阶段而言，数字治理的制度竞争仍然处于良性探索阶段。欧盟虽然动作频频，但整体仍在法治框架中。未来全球数字经济的竞争，将会从要素竞争进入长期的以法治为核心的制度竞争。这在短期内会激发制度的创新效应，但是如果缺乏统一的国际法共识和有效的沟通对话机制，也可能走向恶性竞争，使国际规则成为制度领导国的权力工具。
（二）加剧“布鲁塞尔效应”
“布鲁塞尔效应”是指欧盟凭借市场力量单方面地规范全球市场的能力。[9]一方面，欧盟市场的独特性是客观基础。欧盟拥有比美国更庞大又比中国更富裕的消费市场，在现阶段具有不可替代性，通过跨国公司输出欧盟规则，使其变成全球规则，形成“外溢”。另一方面，欧盟的政治雄心是促进因素。从GDPR开始，欧盟运用规则制定权管控市场、谋求政治布局的意图已经显现，许多国家借鉴或移植了欧盟的数据保护制度。两法本质上是欧盟在数字经济领域寻求“布鲁塞尔效应”，重塑全球规则制定权和制度竞争力的新举动。
（三）加剧美欧对于数字主权的争夺
数字转型是“下一代欧盟”复兴计划的重要部分，为牵制科技巨头，部分欧盟国家已开始重启数字服务税征收计划，欧洲成为美欧争夺数字主权的重要战场。两法出台后将进一步约束美国大型科技企业，但也为中国科技企业参与欧洲数字市场竞争提供了机遇和窗口期。
（四）短期影响仍然集中于美国科技巨头
两法一旦正式生效，美国大型科技企业将遭受更加严格的监管，甚至面临巨额罚款、业务拆分等处罚。但是目前两法中诸如“非法内容”等基本概念尚不明晰，欧盟对于守门人、大型在线平台以及潜在性判定等方面有较大的决定权，在最终规则确立之前，讨论和游说仍然可能使提案有所改变。
（五）影响中国科技企业在欧业务
两法广泛适用于在欧数字业务，受到疫情和经济下行的双重影响，欧盟地区保护主义、单边主义有所抬头，欧盟市场的数据、信息和技术流动将面临更加严格的管控；而中国现行立法与欧盟立法仍然存在较大分歧，在跨境数据流动、电子商务等基础业务方面，可能使中国科技企业的在欧业务面临合规挑战。
四 对策与建议
（一）处理好发展与稳定的关系
中国正处于跨越中等收入陷阱的重要关口，数字经济健康发展是关键因素。不同于传统经济学的“大而不能倒”，数字经济体现出“连接多而不能倒”“快速而不能倒”的特点。数字服务具有交往性和互动性，社会网络具有高依赖、多节点和高密度的特点，因此每个个体都是风险的传递站，每个平台都是风险的汇集站，连接越多、速度越快，风险就越大，需要关注超大型平台对经济社会资源配置和权力架构的影响以及系统性风险。
（二）完善法律制度体系
在过去二十年中，中国监管机构对数字经济保持审慎包容、鼓励创新的态度，现阶段数字经济已进入成熟发展阶段，科技监管成为全球趋势。中央明确提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”，为下一阶段数字经济领域的立法指明方向。一是创新治理理念，积极应对欧盟数字立法。围绕贯彻新发展理念、构建新发展格局、推动高质量发展，统筹发展和安全，推进国家治理体系和治理能力现代化，特别是在法治体系建设中融入互联网思维，更好地制定适应数字经济发展规律和技术特点的立法。二是依法加强对平台经济的监管。在行业监管的基础上加强反垄断执法部门与其他监管部门的协同合作，针对存在系统性风险的平台企业实现功能监管，推动监管机制常态化、法制化、科学化，避免流于选择性监管、运动式监管，抓好信用监管和智慧监管的工具手段，以促进行业创新、助力产业发展作为最终目标。三是夯实平台责任，营造清朗网络空间。借鉴《数字服务法》，推动平台承担起必要的管理职责和审查义务；探索形成多元善治的一揽子治理“工具箱”，划清底线以令行禁止，标明高线以倡导新风，提高协同治理效应，凝聚监管合力，综合运用包括约谈、合作监管、平台自律、用户自我管理、行业自治、社会共治、技术治理等多种方式，推动平台治理向法治化、体系化、制度化发展。
（三）运用法治方式应对欧盟“布鲁塞尔效应”和美国“长臂管辖”的压力
要用好法治工具，维护公平竞争市场秩序，增强市场主体国际竞争力，激发市场活力。一是紧跟数字治理的国际趋势，积极谋求国际规则制定权。中国与欧盟在平台垄断、数据不正当竞争、算法滥用等方面存在同样的问题，建议《数据安全法》在结合本国国情的基础上，跟进和吸收欧盟两法中的有益部分，通过国内法参与到国际网络空间的治理之中，积极谋求数字立法的规则制定权。二是密切关注美国的应对措施，及早布局，防范美国“长臂管辖”。数据跨境流动是关系世界贸易和各国利益的核心议题，不仅欧洲谋求扩大法案的适用范围，美国也通过《澄清域外合法使用数据法案》等立法和执法活动，加强数字领域的“长臂管辖”能力。事实上，中国已在《个人信息保护法》中尝试规定域外效力，在《数据安全法》中对境外执法机关调取存储于中国境内的数据进行规范。为了进一步应对美欧的数字立法和域外执法，建议完善对他国长臂管辖的阻断立法，在《个人信息保护法》《数据安全法》中细化和明确阻断规则、企业的审批程序以及相应的损害赔偿责任。同时，为企业遵守阻断规则提供保障措施和援助渠道，做细、做强、做深反制工程。
[1] 徐超，中国社会科学院信息情报研究院副研究员。
[2] 于品显，河北大学法学院副教授。
[3] W.Gregory Voss，“Cross-Border Data Flows，the GDPR，and Data Governance”，29 Washington Law Review485，2020.
[4] Cui，W.，“The digital services tax：conceptual defense”，Tax Law Review，73（1），2019，pp.69-112.
[5] United Nations Conference on Trade and Development，“Estimates of Global E-commerce 2019 and Preliminary Assessment of COVID-19 Impact on Online Retail2020”，https：//unctad.org/system/files/official-document/tn_unctad_ict4d18_en.pdf.
[6] 赵觉珵：《电商经济成为疫情中的亮点——“双11”被多国效仿 新习惯推动快速发展》，2020年11月12日，搜狐网，https：//www.sohu.com/a/431259071_162522。
[7] European Commission，“Proposal for a regulation of the european parliament and of the council on a Single Market For Digital Services （Digital Services Act） and amending Directive2000/31/EC”，https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/？uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN.
[8] European Commission，“Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector （Digital Markets Act）”，https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/？uri=CELEX：52020PC0842&rid=8.
[9] Anu Bradford，“The Brussels effect：How the European Union Rules the World，Oxford University Press，5 Oct.2021，p.56.