导论
一、何谓错案
（一）习见习闻“冤假错案”
人们对于习见习闻的事物，常常忽略而不加深究。本来以为清楚明白的词语，一旦较起真来，很容易产生困惑。“冤假错案”一词就是如此，这个词为国人所熟悉，一般人都大体明白它的含义，但这个词源于哪里，包含的是同一类案件（既冤也假且错之案），还是三类近似但不完全相同的案件（分别为冤案、假案和错案），就很少有人追问。
很显然，这个词可以拆分为“冤案”“假案”和“错案”。“冤案”“假案”和“错案”用字不同，各自有所侧重，含义不完全相同；但毕竟词义接近，相互之间也存在关联。
“冤案”中的“冤”，《说文解字》解释为“屈也”。段玉裁注曰：“屈。不伸也。古亦假宛为冤。”[5]从这个字的构成看，“兔在冂下，不得走，益屈折也”。因此，“枉曲之意，取此”。《广韵》解释“冤”为“枉曲也”，也就是委屈的意思。冤案，意味着被害者受冤屈，一般指“受到不公平的待遇；被加上不应有的罪名”[6]，如兔在冂下之所感。不过，人们在使用“冤案”这个词的时候，除被追诉者成为司法错误的受害者外，犯罪行为的受害者的冤抑也不得伸张，如《红楼梦》中冯渊被薛蟠打死而肇事者逍遥法外，对于死者冯渊来说，此司法案件也为冤案，“冯渊”本来就隐含“逢冤”之义。
“假案”中的“假”，意思是不真实，《说文解字》解释“假”为“非真也”。假案，乃是不真实的甚至是无中生有的（伪造的）案件，一般指人为因素故意造成的。假案有可能但不一定与裁判或者案件处理上的违误联系在一起，有的假案并没有酿成错案，如有人“报假案”，意图侵吞他人财物或者陷害他人使之遭受刑罚，但启动诉讼程序前或者在诉讼程序中被及时发现的，就没有由假案而铸成错案。有些案件，既是假案，也是错案，既有人为故意造成、也有案件裁判或处理者错误判断或处理的混合成分在里面。
“错案”中的“错”，《集韵》解释为“乖也”，《增韵》则解释为“舛也，误也”。《说文解字》解释为“金涂也”，这大概是“错”字最初的含义。后来转义为乖、舛、误的意思。因此《康熙字典》云：“借义，喻误悞也。”错案，意思是不对、与事实不符的，一般指裁判违误的案件，特别指裁判出现重大违误的案件，如出入人罪这种重大违误就属于错案。
冤案、假案、错案，合称“冤假错案”。我们平素所言“冤假错案”，泛指一切冤错案件。冤案、假案、错案是从不同角度对一种案件状态的描述，冤案是从当事人的主观心理状态描述一种案件状态。假案是从案件事实的真伪的角度来指称一种案件状态。错案是从处理或者裁判违误的角度对案件作出评价的。冤案、假案、错案可能互有交叉，有的案件既是假案，也是错案和冤案。
“冤假错案”一词在“文化大革命”结束后一段时期使用频率很高，它与大规模的冤错案件的认定和对这些冤错案件的平反联系在一起，而且大规模的冤错案件中绝大多数都是因政治原因造成的。李锐曾言：“粉碎‘四人帮’后，中国当代历史要揭开新的一页，仍有两大难题待解决，即‘两个凡是’和如山冤案。”[7]随着对冤错案件的复查和平反工作的展开，“冤假错案”一词在全国流行开来，直到现在，这个词还在使用，尤其在一些历史著作和回忆文章中，这个词习见习闻。如今法律界人士使用更多的是“错案”一词，“冤假错案”作为司法的一个历史名词，并非严格的法律术语。
（二）何谓“错案”
我们所谈的“错案”，一般是指案件事实及其法律性质之认定违背真相及其实际性质，或者案件处理（如法律适用）失当的案件。在审判阶段，“错案”通常指实体裁判违误，特别是实体裁判发生重大违误的案件。这里提到的“裁判违误”（wrongly conviction）简称为“误判”，许多错案是和误判案件划等号的，在刑事诉讼以外的诉讼中，“错案”就是误判的案件，但刑事案件有不少尚未进入审判阶段，也一概称为“错案”，因此刑事诉讼中的“错案”范围宽于误判案件。
“错案”的本质因素是错误，致错的原因通常不是裁判者或者案件处理者故意造成的，造成错案这一结果通常也不为他们乐于见到，如果预知自己的裁判或者处理将铸成错案，错案就可以避免。
不过，故意进行错误裁判或对案件作出错误处理，以及虽然预见到却放任错案的发生，这类案件也常常归入“错案”一类。按照古代中国司法中的说法，错案包括入罪和出罪两种情况：入罪就是错将无罪判成有罪、罪轻判为罪重，出罪就是错将有罪判为无罪、罪重判为罪轻。无论出罪还是入罪，都可以分为故意与过失两种，包括故出人罪、失出人罪、故入人罪、失入人罪四种情况。笼统地说，无论故意还是过失，出入人罪都称为“错案”。
“错案”既与实体有关，也与程序有关。误认案件事实，包括实体法事实的误认，也包括程序法事实、证据法事实的误认。误认案件性质，同样包括对实体法事实性质的误认，也包括程序法事实性质、证据法事实性质的误认，至于案件处理，既包括案件的实体处理，也包括程序处理（如应当起诉而不起诉）。
有论者仅将“错案”的识别标准局限于程序，认为程序合法、证据规则得到恰当遵守，即使案件事实及其法律性质的认定违背事实真相及其实际性质，也不成立“错案”；反过来，程序不合法或者证据规则没有得到恰当遵守，即使案件事实及其法律性质的认定是正确的，案件实体处理不存在偏差，该案件仍然要被归类于“错案”。[8]这种观点将错案看作程序法概念，将“错案”与“程序违法案件”混为一谈。实际上，程序违法可能造成错案，但错案不等于程序违法，许多案件是错误判断的结果，并不是程序违法的结果。
错案会导致法律的错误适用，但错案不等于违法案件。尽管不少错案产生的原因包含有违法情形，但也有不少案件办案过程和实体法的适用严格遵守了法律规定，也就是说，依法裁判也有可能得出与案件真实情况不符的结论。张卫平教授曾言：“在法律上，对于一个案件裁判的否定性评价比较准确的概念应当是‘违法裁判’，即裁判违反了实体法和程序法。而‘错案’却相当含混，错误的裁判既包括了违法裁判的情形，也包括了虽然裁判没有违法，但裁判结论与案件事实不符的情形，甚至也包括了下级法院与上级法院在法律适用和事实认定方面的不一致。所谓‘错案’即‘错误裁判’，既可能是实体上、也可能是程序上，其含义比之违法裁判要广得多。”[9]这里所谓“错案”即“错误裁判”当然也不能涵括所有的刑事错案。
最近又听到一个妙论：开始错了，纠正过来就不算错案（或冤案）。依此观察杨乃武案，岂不是可以得出一个结论：杨乃武案就不是一个冤案？有学者介绍：“2004—2005年，浙江大学法理与制度研究所承担了一项地方课题——晚清冤案研究，课题组就近取材，以浙江余杭的杨乃武案作为主要研究对象。喜欢猜想与求证的学者们试图从不同路径接近古代事实，他们同时也从法学角度生发出许多‘情理之中而又意料之外’的问题，‘杨乃武案是否属于冤案’便是其中之一。”[10]这一说法，十分诱人，后面还有：
在计划召开的课题研讨会上，“冤与不冤”的问题本不在讨论之列，毫无疑问，既然课题名称就叫“晚清冤案研究”，选择杨毕案加以研究，就是因为在学者们眼里此案乃是一件具有典型性和代表性的冤案。就杨毕案的定性问题作讨论，其初衷显然并不在于给古人翻案，问题的提出与研究思路有关。讨论伊始，多数学者将自己的视点定位在现代社会中的法律，站在今人立场看古人，研究思路会相对明确，一些问题似乎就可迎刃而解了，有大量现成的研究成果可资后来者演绎、引申。近代以来，中国学者以西方法治文明为参照系对中国古代司法制度体系给予了深刻的批判。但是，沿着这一思路得出的研究成果虽然看起来颇为理直气壮，充其量只能称作“冤案的现代反思”。对此，有学者就提出，如果都以现代西方人的眼光来打量杨毕案的话，其未必就是一个冤案——起码需要再作审视与推敲，因为杨乃武与小白菜经过一连串的审判之后，终于平反昭雪，正义最终还是得到了伸张。至此，紧张和对峙是出来了，然而究竟应该怎样看待这一问题？甚或，它根本就是个伪问题呢？[11]
原来在有些专家学者眼中，“终于平反昭雪，正义最终还是得到了伸张”的案件就不算冤案，以此观之，当代杜培武案件、佘祥林案件、赵作海案件、呼格吉勒图案件等就不算冤案，它们都是经过几番审判，“终于平反昭雪，正义最终还是得到了伸张”的案件。
进一步思考：冤案是否仅仅取决于最终结果的冤，过程的冤，算不算冤？
（三）“错案”之判断标准
错案是一个事实，这是常识性的基本观念。“错案”中的“错”，是对一种事实状态的描述，并不是伦理道德评价。
案件错与不错，是依据一定标准对一种事实状况的描述。这个标准有二：事实标准和法律标准。就事实标准而言，凡事实认定与事实真相违背者，为错案。就法律标准，分为两种情况：一是凡对案件法律性质之判断与案件实际性质不相符合，为错案；二是适用法律（如依刑法量刑）严重失当者，为错案。这些标准均为客观标准，亦即以外在于人的主观意图、意愿的客观事实状态为标准，至于错案之形成究竟源于办案者故意还是过失以及有无故意或过失，均在所不问。
有论者谓：错案不仅仅以案件客观事实为判断标准，还应以办案人员主观过错为标准，只有符合办案人员有故意或者过失同时造成案件的处理结果不符合客观事实两个条件时，才能认定为错案。这种观点将“错案”与“应当追究办案人员责任的错案”混为一谈，不足为训。须予责任追究之错案、须予国家赔偿之错案，须予纠正之错案，皆责任追究、国家赔偿或者应予纠正之案件范围，并非错案自身范围。[12]
有学者提出慎用“错案”概念，并不是否认错案的存在，而是针对将错案与无节制的责任追究制勾连在一起而发出的呼吁。张卫平指出：“错案是人们经常使用的一个概念，从字面上理解，大体上应当是：错误裁判的案件。在司法实践中，‘错案’也成为人们对某一案件裁判的消极或否定性评价的标准，从而进一步成为对司法审判工作的消极评价指标，直接关联到司法人员个体的评价，尤其是上级法院撤销原判或改判时，人们更是逻辑地与错案联系起来。”[13]
有论者认为“错案”是模糊概念。这个概念之所以模糊，主要原因是判断错案的标准模糊，人们使用这个概念较为随意，明确判断标准，可以明确“错案”的内涵外延，使“错案”的概念变得明晰起来。
（四）错案不必等于冤案
聂树斌案件经最高人民法院再审改判无罪，绝大多数人立即将其定位为“冤案平反”，无视最高人民法院就此案的改判是基于疑罪从无原则——亦即此案聂树斌是否真凶，属于一个悬疑问题。经过河北省政法系统、山东省高级人民法院和最高人民法院复查，长达数年时间仍然无法就聂树斌是否无辜给出一个确定的答案。无论法界人士还是行外人士，或者不了解，或者有意无意忽视了刑事诉讼法规定之无罪判决并不都对应着无辜，无罪判决一为确定无辜的判决，如佘祥林案件、赵作海案件等案件属于这一类；二是证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决，这是对于疑罪案件做出的无罪判决。后者与前者一致的，在法律上均为无罪。不同的是，对于后者来说，当事人是否实质上无辜尚难断定；对于前者来说，却可以明确认定为实质上无辜。
我们可以对错案分开观察：一是实体意义上的错案，即确属无辜的人被判有罪或者确实有罪的人被判无罪，以及罪重错判为罪轻、罪轻错判为罪重。二是程序或者证据意义上的错案，即由于办案人员违反法律程序或者存在程序失范现象造成错案，或者证据采择判断的失误造成错误，例如本应按照疑罪从无原则将证据不足的案件判为无罪却违反这一原则判为有罪，或者应当排除非法取得的证据以及真实性存在的疑问的证据却没有排除，从而造成错误的裁判——从程序或者证据的角度来评判，法院的判决存在错误，至于实体上法院的判决是否正确，令人茫然。
聂树斌案件的无罪判决，是基于无法确定聂树斌为真凶、但也无法排除其为真凶即案件处于悬疑状态下做出的无罪判决，与之对应的，是无法确定自称为“真凶”的王书金为真凶。最高人民法院的再审无罪判决无关乎河北两级法院的颜面，只是对于该案确实存在的悬疑状态的一种判决确认。至于社会上许多人认为聂树斌是冤案的受害人，这种判断是一种愿望的折射，未必与现有的证据、事实及其应有的适正判断相一致。
二、错案可以避免吗
（一）不唯中国有，外国也有
谈到错案，想起一句来自司法机关的议论：错案不可避免，错案不但中国有，外国也有。
平心而论，这话是不错的，考察世界各国司法，得不出这样一个结论，即某一种司法制度已经完全避免了错案的发生。实际上，错案的确不唯中国有，外国也有。但用“外国也有”来回应佘祥林案件的舆论压力，却显得不合时宜。这种“外国也有论”正是在佘祥林冤案经媒体披露引起社会震惊、舆论大哗之时发出的，当此际总结错案教训、向冤案受害人乃至社会大众诚挚道歉、在司法体制和诉讼制度中寻找铸成错案的根源并提出立法和司法改革方案才是重心所在，“外国也有论”难免给人文过饰非之感，推脱责任之嫌。
这种凡遇坏事情就持“外国也有”的论调，与凡遇好事情就持中国“古已有之”的论调，都是自我麻痹或自我陶醉之论。很容易让人想起爱国的“臭虫论”。鲁迅有一篇文章《外国也有》，讲的是“凡中国所有的，外国也都有”的论调：“外国人说中国多臭虫，但西洋也有臭虫；日本人笑中国人好弄文字，但日本人也一样弄文字。不抵抗的有甘地；禁打外人的有希特拉；狄昆希吸鸦片；陀思妥夫斯基赌得发昏。斯惠夫德带枷，马克斯反动。林白大佐的儿子，就给绑匪绑去了。而裹脚和高跟鞋，相差也不见得有多么远。”[14]在另一篇文章中，鲁迅谈道：“不幸中国偏只多这一种自大：古人所作所说的事，没一件不好，遵行还怕不及，怎敢说到改革？这种爱国的自大的意见，虽各派略有不同，根底总是一致。”[15]计算起来，可分作完全自负、部分自负、古已有之、消极反抗、丑恶骄人五种流派，其中消极的抵抗派就是这种格调：外国也有叫花子，（或云）也有草舍、娼妓、臭虫。
不过，对于刑事司法来说，无论如何，还是得承认这句话是不错的：错案，中国有，外国也有。
（二）错案不可避免
罗伯特·巴丹戴尔指出：“人的审判是有限的是一定会犯错的。”[16]虽说只有上帝才能正当而毫无争议地行使对人进行审判的权力，毕竟上帝不能“我身化作身千亿”，在各个法庭现身，于是只好由上帝在人间的代理人——法官代行审判（自然法在法官心中的崇高地位也便由此而来）。虽说法官坐的是上帝的位置，但法官毕竟不是上帝，法官肉眼凡胎，不会时时刻刻、桩桩件件明察秋毫，做出错误判断当然不可避免。
罗尔斯在《正义论》一书中谈到程序正义时，指出误判之不可避免，这正是刑事审判应归类于不完善（全）的程序正义的原因：
不完全的程序正义的例子是刑事审判。这方面的合意结果是，只有在被告犯过他被指控的罪行时，才可以宣判他有罪。制定审判程序是为了调查和确定这方面的犯罪事实，但是，要设计出永远产生正确结果的法律程序，似乎是不可能的。审判理论要研究的是，哪种程序和取证规则等等是经过充分考虑因而能够促进与其他法律目标相一致的审判的。可以理所当然地指望在不同的情况下对审理案件有不同的安排，以便即使并非一贯的但也至少在大部分时间里产生正确的结果。所以说，审判是不完全的程序正义的一个例子。即使是小心谨慎地依法办事，公平而恰当地进行诉讼活动，也可能得出错误结果。这类情况就是我们所说的误判：出现这种不正义的情况，并不是由于人的过错，而是由于使法律规则无法实现其目标的偶然情况的凑合。不完全的程序正义的特征就是：虽然对于正义的结果有着一种独立的标准，但却没有肯定产生正确结果的切实可行的程序。[17]
古人早就认识到这一点，袁枚诗云：“狱岂得情宁结早，判防多误每刑轻。”说的正是这个意思，其为官经验：刑事案件发现真相并非都很容易，与其迁延淹滞使案件迟迟得不到解决，不如早些结案，让百姓早一点摆脱讼累；判决很容易发生错误，为了减低错误裁判的损害，在给被告人量刑的时候，就要做到轻缓一点。对此陈其元曾借一起案件评价说：“袁简斋先生有句云：‘狱岂得情宁结早，判防多误每刑轻。’余常服膺，以为仁人之言。由今思之，一误且不可，况多误再加之刑乎！甚矣，为地方官者之难也！”[18]
到目前为止，还没有哪一种司法制度可以这样断言：这一制度已经圆满地解决了人在司法中可能犯错的问题。也没有哪一个法官敢于打包票说，他在司法中不会受到虚假证据和提供虚假陈述的证人的欺罔，完全做到“明镜高悬”“明察秋毫”。等到他退休的那一天，他不无自矜地总结说，吾一生司法无大过。这就已经难能可贵了。在法官任上，对于未来，没有哪一个法官敢于这样说，他的法槌之下，绝对不会有裁判失误。他知道，上帝的位置由他坐，但他——不是上帝。
（三）错案可以避免
就整个刑事司法言之，错案无可避免；然而就个案来说，错案又是可以避免的。
凡错案，必有致错原因。观察各类错案，可以得出如下结论：其一，错案必有原因；其二，错案各有原因；其三，错案一般都是综合原因促成的。尽管错案林林总总，无非两方面原因，一是主观原因，二是客观原因。就主观言之，判断者判断能力不足，或者刚愎自用，怠惰轻忽，甚至贪赃枉法，挟私报复，都会导致冤错案件发生。就客观言之，有些错案是因法庭技术未臻完善所致，如DNA技术应用于刑事侦查、司法审判之前，个人识别技术精确性不足，裁判者不能及时甄别冤枉，乃至铸成错案，在这种情况下，即使裁判者小心谨慎，缺乏准确的法庭技术支持，仍然有可能发生错案。
错案一经发现，除了受到冤抑的人要被释放、赔偿外，人们最关心的，是何以发生和发现错案。许多事后发现的错案，一经检讨，可以得出这样的结论：如果当初在可能知错的环节采取了不同的做法，错案就有可能避免。例如佘祥林案件中，对于无名女尸的身份要是多下点功夫进行核实，就有可能避免将其误认为张在玉而铸成大错；同样，杜培武案件的侦查中要是能够避免测谎结论错误和刑讯逼供，法庭审判中要是法官能够耐心倾听辩护律师的意见，就不会造成杜培武的冤枉，法庭也就不必等到杨天勇劫车杀人团伙被查获才一洗其冤枉。有太多的“如果……就有可能避免错案”，可以在追溯错案原因时被意识到，只可惜，当初这些“如果”都没有成为现实。
错案之后进行事后诸葛亮式的研判，找出致错原因，有什么意义？这样做的意义就在于，人们通过错案，可以汲取教训，增长司法智慧，避免重蹈覆辙，进而在以后的司法活动中减少错案。正如《战国策》所谓：“见兔而顾犬，未为晚也；亡羊而补牢，未为迟也。”
三、错案：改良司法的契机
错案，本可以成为司法改革的动力和资源。多年来的司法改革，常常忽视这个动力和资源。其结果是造成冤错案件的病灶仍在，冤错案件也便规律式地一再发生。
错案一经媒体披露，都会引起社会关注，办案机关更是受到震动。一时也有检讨错案原因，追究办案人员责任之举。不过，错案的价值并没有真正实现，这一价值就是，人们可以循错案的轨迹查找错案规律，积累经验教训为日后司法之鉴，并且借此推动司法改革。发现错案，只有一时的震动，时过境迁，造成错案的制度原因并没有得到重视，暴露出来的制度漏洞没有及时得到修补，司法运作的状况也没有得到明显改善。例如，刑讯已经成为中国式错案的关键因素，业经媒体披露的冤错案件无不含有残酷的刑讯，引起社会广泛关注的冤错案件的确促成了从制度上遏制刑讯的措施出台，但这些措施仍有不足，某些有助于遏制刑讯的措施仍然遭到冷藏，刑讯也就不可能消失无踪。
司法改革，目的在于弥补司法制度的罅漏，革除司法活动的弊端。这些罅漏和弊端固然可以通过检视现有制度和比较域外制度并借助法学理论加以发现和弥补，或者通过观察司法运作状况加以分析和总结并提出治理方案，但司法制度的缺陷以及司法状况的颓坏，没有比冤错案件更能鲜明、集中地展现出来；冤错案件给人们带来的震撼，比任何纸上议论和会议言说都来得更加强而有力，因而也就更能激起人们改革的愿望。
当我们将一起错案中颠覆的正义再颠覆过来，我们是否只满足于发现并纠正这起案件，而不从错案中获得更多？
如果答案是肯定的，那么，更多的错案就不可避免。