第一节 自然资源使用权与自然资源特许权

一、自然资源使用权的分层剖析

在理论和实践中,自然资源使用权是广泛使用、但含义并不明确、内涵与外延都很模糊的一个概念。它不是一个法律概念,而是各类开发利用自然资源权利的统称。理论上关于自然资源使用权的含义,若按权利范围从大到小排列,大致有最广义、广义、狭义和最狭义之分。最广义的自然资源使用权泛指一切使用自然资源的权利,即权利人对自然资源使用、收益的权利。1“它是对除了自然资源所有权之外存在的其他权利形态的一个总的称呼,是一个集合概念。”2在中国现行法上,包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权,以及以自然资源为物质载体的某些地役权,如两个海域使用权人以特定海域设定的地役权。3 广义的自然资源使用权是指自然人、法人或者其他民事主体依法或依合同或依行政许可而获得的获取某种特定资源的权利,限于海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权,不含对资源性土地的使用权,即不包括土地承包经营权、建设用地使用权等权利。4 狭义的自然资源使用权是指权利人依行政许可获得的自然资源使用权,即为了自然资源有效和可持续利用,使用权人在依法取得了自然资源主管部门的许可后,所拥有的对自然资源使用收益的权利。5 最狭义的自然资源使用权是指权利人经过行政特别许可而开发、利用自然资源的权利。6

以上定义的一致之处在于,都认为自然资源使用权是从自然资源所有权中分离出来的权利,分歧主要集中在自然资源使用权的范围和取得方式方面,争议的焦点具体体现在下列方面:第一,自然资源使用权是否包含集体所有自然资源使用权,还是仅限于使用国家所有自然资源的权利? 对此,最广义说认为,所有使用自然资源的权利都属于自然资源使用权,无论是使用集体所有的自然资源,还是使用国家所有的自然资源。自然资源使用权包括国有和集体所有土地承包经营权、国有或集体所有建设用地使用权、宅基地使用权以及海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等国有自然资源使用权;而广义说、狭义说和最狭义说都认为,自然资源使用权仅指使用国家所有自然资源的权利,包括海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权等,不包括集体所有自然资源使用权。第二,自然资源使用权是否包含资源性土地使用权? 对此,最广义说认为自然资源使用权包括资源性土地使用权和其他的自然资源使用权;而广义说、狭义说和最狭义说都认为,自然资源使用权不包括资源性土地使用权。第三,自然资源使用权是依何种法定方式取得的? 对此,最广义说和广义说都认为,自然人、法人或者其他民事主体凡是依法或依合同或依行政许可而获得的获取某种特定资源的权利都属于自然资源使用权;狭义说和最狭义说认为,自然资源使用权是依行政许可取得的权利,不包括依合同等形式取得的资源使用权,而最狭义说和狭义说的区别在于,最狭义说认为,自然资源使用权仅限依行政特许而开发、利用自然资源的权利,不包括依临时性行政许可和普通行政许可所取得的资源使用权。

以上有关自然资源使用权的定义,从不同角度去认识,都有其合理性。但自然资源使用权的设定依据不同,其权利性质、权利内容也都不同,因此自然资源使用权不是一个类型的权利,也无法作为一个类型的权利被对待,不同类型的自然资源使用权在权利性质、权利内容、法律适用等方面都存在差异,对自然资源使用权的含义、类型和性质需要进行分层剖析。

(一)集体土地等集体所有自然资源使用权为私法性质的权利

根据我国宪法、资源法的规定,我国的自然资源在权属上分属国家所有与集体所有。国家所有的自然资源包括国有土地、矿藏、水流、海域、无线电频谱资源,还有法律规定属于国家所有的野生动植物资源,以及除法律规定为集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂之外的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源。集体所有的自然资源包括法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂以及除法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地之外的农村和城市郊区的土地。集体所有的自然资源也属于自然资源的范围,因此广义的自然资源使用权包括了集体所有自然资源使用权,自然资源使用权由国有自然资源使用权和集体所有自然资源使用权组成。

我国集体所有的自然资源以土地为主,还包括部分法律规定为集体所有的森林、草原、滩涂、水塘(沟)等。在法律上,集体所有自然资源使用权不是一类独立的权利类型,依《民法典》《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)等法律的规定,集体所有土地使用权被分解为集体土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权、自留地(山)使用权和地役权等不同类型的使用权,并分别设定。依《森林法》《中华人民共和国草原法》(以下简称《草原法》)、《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)、《农村土地承包法》《民法典》等法律的规定,集体土地之外法律规定为集体所有,用于农业生产的森林、草原、滩涂、水塘(沟)等自然资源,其使用也是由权利人通过签订承包经营合同从集体经济组织取得承包经营权。承包经营权的内容、范围、期限、处分等由承包经营合同约定,《民法典》将承包经营这些集体所有的自然资源的权利全部纳入土地承包经营权的范围。我国立法上之所以将集体所有的自然资源使用权分解为不同的权利类型,是因为现行立法上,不同类型的使用权,其权利的法律属性特别是物权属性和权利内容是不完全相同的。集体土地承包经营权、宅基地使用权、地役权为用益物权,集体建设用地使用权的物权属性遭《民法典》否定,自留地(山)使用权的物权属性没有为《民法典》所明确肯定;而集体土地承包经营权、宅基地使用权虽同为用益物权,其权能又存在差异,宅基地使用权只有占有和使用权能,没有收益权能。集体土地等自然资源使用权在权利属性与权能方面的差异源于国家对集体土地等自然资源的管制,但集体土地等自然资源使用权的共同之处在于,它们都属于私法上的权利。随着集体土地产权制度的改革及国家对集体土地管制的放松,现在还没有物权化的集体建设用地使用权等集体土地使用权都将会被逐步纳入用益物权的范围,物权权能不完整的宅基地使用权等权利也将随着宅基地使用权制度改革而逐步走向完善。因此,集体土地等集体所有自然资源使用权总体上都属于私法用益物权的范围。

(二)国有土地使用权为私法性质的权利

国家所有的自然资源,在类型上分为国有土地资源和土地外国有自然资源,与之相应,国有自然资源使用权分为国有土地使用权和土地外国有自然资源使用权。

在理论上,对土地是否属于自然资源存有不同认识。有学者认为,自然资源是土地之外的特殊的自然资源,包括矿产资源、水资源、渔业资源等。理由是,土地使用权是典型物权,而采矿权、水权、渔业权等自然资源使用权为准权。7 也有学者认为,割裂土地与自然资源的联系是违背自然规律的,法律上的自然资源不仅指土地之外的自然资源,也应包括土地资源,自然资源使用权包括土地使用权。8 在资源范围上,毫无疑问,土地不仅属于自然资源,而且是一切“自然资源之母”,绝大多数的自然资源都是赋存于土地之上的。但在传统私法上,土地属于不动产,而土地外的矿产、水流、海域等自然资源因在资源属性上异于土地,因而,它们不属于私法上的物,以其为客体设定的资源使用权不属于传统民法物权。我国对土地和土地外自然资源也采取了分别立法、分别设定权利的模式。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)将土地外自然资源权属及其相关制度规定在第9条,土地权属及其相关制度规定在第10条。在单行立法上,土地使用权由《土地管理法》《民法典》设定和规范,而土地外自然资源使用及其使用权由《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域使用管理法》)、《中华人民共和国海岛保护法》(以下简称《海岛保护法》)、《矿产资源法》《水法》《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称《野生动物保护法》)、《渔业法》等资源法设定和规范。

在权利设定方面,国有土地使用权是《土地管理法》《民法典》设定的权利。《土地管理法》规定了土地的用途和土地使用的类型,《民法典》规定了土地使用权的权利属性。在权利内容上,国有土地在用途上有建设用地和农用地之分,因而国有土地使用权有国有建设用地使用权和国有农业用地使用权之别。国有建设用地是指用于建造建筑物、构筑物及其附属设施的土地,包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地和国防、能源、交通、教育、科技、文化、体育、环境、市政公用等公益性用地。权利人依法享有的开发利用国有土地的权利为国有建设用地使用权。在《民法典》上,国有建设用地使用权是一类独立的用益物权,《民法典》上作为用益物权的建设用地使用权主要是以国有建设用地为客体设定的(《民法典》第十二章)。国有农业用地指用于农(林、牧、渔)业生产经营活动的国有耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。国有农业用地的使用比较复杂,大致分为两类:一类是国家所有、由农民集体使用的土地(包括耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地),这类土地的所有权属于国家,使用权属于农民集体,依法实行土地承包经营制度。9 土地承包经营权人依土地承包经营合同取得土地承包经营权,国有土地承包经营权与集体土地承包经营权在权利属性上完全相同,都属于用益物权。另一类是国家所有未由农民集体使用的农用地,这类土地的使用又分为两种情形:一种情形是由单位或个人承包经营,另一种情形是国家直接经营(如国营的农场、林场、草场等)。对于国家所有的农用地实行承包经营的,《民法典》第343条规定,参照适用《民法典》物权编的有关规定。也就是说,国家所有的农用地实行承包经营的,参照土地承包经营权的有关规定。对于国家直接经营的国有农用地,其使用权或经营权的性质《民法典》未作规定。总体上说,我国国有土地使用权除了国家直接经营的农用地的使用权属性《民法典》未作规定外,无论是国有建设用地使用权,还是国有农业用地承包经营权,都属于民法用益物权的范围。

(三)土地外国有自然资源使用权有私法性质的权利和公法性质的权利之分

对于土地外国有自然资源,若按用途,大致可以将其分为农业生产经营用和非农使用,不同目的的使用,其使用权性质也不相同。

1.农业生产经营用自然资源使用权为私法性质的使用权

农业生产经营用自然资源,又分为两种情形:一是国家所有依法确定给集体经济组织使用的自然资源,二是国家所有由单位或者个人从事农业生产经营的自然资源。对于国家所有以农业生产为使用目的的国有自然资源,无论是依法确定给集体经济组织使用,还是由其他的单位、个人进行农业生产经营,都实行以承包经营为主的使用方式。

对于国家所有依法确定给集体经济组织使用的自然资源,其资源使用权的主体为农民集体经济组织,但法律上没有明确这类使用权的权利性质及其法律属性。在具体使用方面,这类资源依法由集体经济组织成员承包经营,实行以承包经营为主的制度。10 承包经营权人依承包经营合同取得承包经营权,根据《民法典》可知,除承包经营海域、水域、滩涂从事养殖的权利外,承包经营国有林地、草地等国有自然资源从事农业生产的权利都被纳入土地承包经营权的范围,为私法上的用益物权。对于承包经营海域、水域、滩涂从事养殖的权利,虽然资源法和《民法典》没有将这些权利纳入用益物权的范围,但在权利性质上,它们与土地承包经营权并无二致。

因此,对于国家所有以农业生产为目的的国有自然资源,无论是将其依法确定给集体经济组织使用,还是由其他单位、个人经营,都实行承包经营。虽然有些承包经营权还没有被纳入土地承包经营权的范围,但这类承包经营权在权利的取得方式、权利内容和权利属性上与土地承包经营权都是相同的。在权利取得方式上,它们都是通过签订承包经营合同从集体经济组织或国家处取得的经营国有自然资源的权利,承包经营权的内容、范围和期限都是由承包经营合同约定,这是一种以私法方式取得的国有自然资源使用权。在权利内容上,承包经营权人可以依法转让、处分承包经营权,包括以承包经营权作价入股或者作为合资、合作经营农业的出资、合作条件;在权利属性上,这类承包经营权无论是否被纳入土地承包经营权的范围,它们的权利性质基本上都是相同的,都属于私法性质的权利。由于农业生产经营用自然资源的使用权都属于私法性质的权利,因此也可以将农业生产经营用自然资源称为私法形态的国有自然资源。

2.非农业用自然资源使用权为公法性质的使用权

非农使用是指除农业生产经营外的国有自然资源的使用,国有自然资源的非农使用主要由资源法设定和规范,由自然资源的多元价值所决定。自然资源的用途是多重的,其中有些使用是不受限制的,有些使用则受到法律上的限制。在资源法上,若以自然资源的使用是否受到法律限制为标准,可以将自然资源的使用分为不受限制的自由使用和有限制的许可使用。

自由使用是指在不妨碍他人使用的情形下,任何人无须许可就可以以符合自然资源本来使用目的的方式对自然资源加以使用,自由使用包括共同使用和生活使用。共同使用是指社会公众非排他的自由使用,譬如利用公共水道、海域航行,在沙堆上散步、休闲。生活使用是指因家庭生活需要而对资源的使用。中外立法上普遍确认,因家庭生活需要对资源的使用为可免于国家许可或同意的自由使用。譬如《日本矿业法》第7条规定,尚未开采的矿物,非依矿业权不得开采。但是,下面所列举的各类情况,不在此限。(1)非营利性的、仅供家庭自用而开采的可燃性天然气。(2)非营利性的、仅供家庭自用而开采的那些尚未成为矿业权的标的物的石灰石、白云石或耐火黏土。我国台湾地区“水利法”规定生活用水的使用可以免为水权登记。台湾地区“水利法”第42条规定,下列用水免为水权登记:(1)家用及牲畜饮料。(2)在私有土地内挖塘。(3)在私有土地内凿井汲水,其出水量每分钟在一百公升以下者。(4)用人力、兽力或其他简易方法引水。我国《水法》第48条亦规定,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水无须申请取水许可。自由使用的特点是,当事人使用自然资源的权利为资源法直接确认,资源使用无须再经由资源行政主管部门的许可或同意。

许可使用是指当事人经由行政许可获得的对国有自然资源的使用。在许可使用中,根据许可性质和内容的不同,又分为临时性许可使用、普通许可使用和特许使用三种情形。

临时性许可使用是依据行政机关的临时性行政许可所获得的临时使用国有自然资源的情形。譬如,《森林法》规定的临时使用林地的许可,《海域使用管理法》规定的临时用海许可等。

普通许可使用是依据普通的行政许可所获得的使用国有自然资源的情形。例如,《野生动物保护法》规定的猎捕证、狩猎证,《森林法》规定的采伐许可证,《水法》规定的河道采砂许可等都属于普通的资源使用许可。

特许使用是根据行政特许所获得的使用国有自然资源的情形。在现行资源法上,《海域使用管理法》第19条、第20条所规定的海域使用许可,《矿产资源法》第3条规定的探矿许可、采矿许可,《水法》第48条规定的取水许可,《海岛保护法》第31条规定的无居民海岛使用许可等都属于特许许可。

在上述使用中,无论是自由使用还是许可使用,无论是临时性许可使用、普通许可使用,还是特许使用,都是公法形态的使用,因此国有自然资源的非农使用也可被称为公法形态的资源使用。从法定权利角度看,虽然上述这些使用资源的权利广义上都可称为资源使用权,但在资源法上,明确设定为资源使用权的是经特许许可所取得的资源使用权。资源法上特许使用与临时性许可使用、普通许可使用的区别在于,凡是经特许许可取得的资源使用权,立法都明确设定为“××权”,如海域使用权、探矿权、采矿权、取水权等,立法会同时规定“× ×权人依法取得的××权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”;凡经临时性和(或)普通资源使用许可设定的资源使用,立法上通常都使用“××证”的表述,如临时海域使用证、猎捕证、狩猎证、采伐许可证等。因此,自由使用、临时性许可使用和普通许可使用资源的活动,都没有明确的权利属性。

在理论上,关于自由使用,传统观点认为当事人基于自由使用所获得的仅是反射利益,当事人对基于自由使用所取得的利益不享有法律上的保护请求权。但现在较有说服力的观点是将自由使用区别于依赖利用与事实利用。当使用人与资源的使用形成依赖关系时,这种使用被称为依赖利用。从人权保障的角度看,这种依赖利用可被称为“利用权”或“法律上值得保护的利益”,使用人对其享有法律上请求保护的权利。而对于一般没有依赖关系的使用,仅为一种事实利用,当事人对其不享有法律上的请求权。11 至于特许之外依临时性许可和普通许可取得的使用权的权利性质,理论上同样分歧较大。传统理论认为,使用人依普通许可所取得的使用也仅是一种反射利益,并未赋予使用人得以对抗行政机关或第三人侵权行为的权利。由于反射利益说对于使用人来说不能提供救济之道,不利于稳定社会秩序,故近来域外有学者主张,当事人依一般许可获得的使用不仅仅是一种反射利益,而且是一种法律上值得保护的利益,或为公法性质的权利,可适用公法规则予以保护。仍以我国台湾地区“渔业法”规定的渔业权为例,广义的渔业权除了定置渔业权、区划渔业权及专用渔业权外,还包括特定渔业权及娱乐渔业权,但台湾“渔业法”明确设定的渔业权仅限定置渔业权、区划渔业权及专用渔业权,特定渔业权及娱乐渔业权未被纳入渔业权的范围。有学者因此认为,特定渔业权及娱乐渔业权仅仅是公法性质的权利,只能适用公法规则予以保护。12《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)也承认当事人依一般许可所获得的利益为信赖利益,并在第8条和第69条之中规定了信赖利益的保护规则。这表明,当事人依普通许可使用所获得的权利或享有的利益为公法上值得保护的信赖利益,只能适用《行政许可法》等公法规则予以保护。

(四)自然资源特许权是公法性质的资源使用权有偿出让的对象

如前所述,在公法形态的国有自然资源使用中,广义的自然资源使用权泛指一切使用国有自然资源的权利,狭义的自然资源使用权仅指基于特许许可所取得的资源使用权。自由使用、临时性许可使用和普通许可使用都是对国有自然资源的非排他使用,亦不属于法定的资源使用权。资源法明确设定的资源使用权是经特许所取得的资源使用权,这是一种公法性质的资源使用权,行政法上称之为自然资源特许使用权,简称自然资源特许权。自然资源特许权是一种持续排他使用国有自然资源的权利,具有与民法用益物权相同或相似的属性,其他国家或地区的资源法通常将这类资源的使用权视为物权,并准用不动产物权的规定。在我国,民法学者将可视为物权的自然资源特许权称为特许物权、准(用益)物权、特别法上的物权等,《民法典》对可视为物权的部分自然资源特许权作了确认性规定,为《民法典》确认具有物权属性的自然资源特许权是海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利;同时,应具有或应赋予物权属性的特许权还包括无居民海岛使用权、无线电频率使用权等其他一些持续排他使用国有自然资源的权利。由于自然资源特许权为具有物权属性的权利,具有财产权性质,因此在市场条件下,自然资源特许权是国有自然资源使用权有偿出让的对象,其中的经营性自然资源特许权是市场化竞争出让改革的核心和重点。

二、自然资源特许权的法律特征

如前所述,自然资源特许权是公民、法人或者其他组织经由特许许可取得的持续排他使用国有自然资源的权利,不包含集体所有自然资源使用权、国有土地使用权、国有林地、草地、水域、滩涂、海域等私法性质使用权以及公法上基于自由使用权、临时性许可使用权和普通许可使用权而获得的国有自然资源使用权。自然资源特许权属于自然资源使用权的范畴,但又是一类特殊的资源使用权。自然资源特许权具有以下法律特征:

第一,它是资源法上以国家所有的自然资源为客体设定的资源使用权。

自然资源国家所有权是设定自然资源特许权的权利基础。在现行资源法明确设定的特许权中,海域使用权是《海域使用管理法》以国家所有的海域为客体设定的海域资源使用权,探矿权、采矿权是《矿产资源法》以国家所有的矿产资源为客体设定的矿产资源使用权,取水权是《水法》以国家所有的水资源为客体设定的水资源使用权,无居民海岛使用权是《海岛保护法》以国家所有的无居民海岛为客体设定的使用无居民海岛的权利。

第二,它是依特许许可取得的资源使用权。

在法学中,有私法上的特许与公法上的特许之分。私法上的特许又称商业特许或商业特许经营,指的是权利人(特许人)准许受特许人按照其规定的条件使用其经营资源,受特许人支付一定对价的行为,是一种商业经营模式。公法上的特许主要是行政法上的特许,又称行政特许、政府特许、特许许可等,是中外行政法上一个通用的概念,意指公权力赋予相对人权利的活动。特许是一种设权性或赋权性行政许可。在法国行政法上,特许通常指相对人和行政机关签订合同,得到特别允许做某种行为,或使用公产的权利。13 日本行政法中,“特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为,设定权利的行为有矿业权的设定、公有水面的围垦‘许可’、河川流水或河川区域内土地的占用‘许可’等,设定权利能力的行为有市村町等地方自治体建立或分割、公益法人的设立‘认可’‘许可’等”。14 韩国行政法中,特许有广义与狭义之分,广义的特许是“指为特定相对人设置新的权利的行为(公共企业特许、对公物使用权的特许、矿业许可、渔业执照等)、设定能力的行为(设立公法人的行为等)和设定法的地位的行为(公务员任命、入籍许可等),其中设置新的权利的行为也被叫作狭义的特许”15。

在我国行政法中,特许的含义经历了变化。在《行政许可法》制定之前,资源法上的特许指的是一种比普通许可更为严格的许可,譬如《野生动物保护法》规定,猎捕国家一级、二级保护野生动物必须申请特许猎捕证,但本质上这种特许猎捕证仍然是一种普通的行政许可,只不过是一种申请条件比一般行政许可更严格的许可。《行政许可法》制定时,将具有资源使用权配置性质的许可称为特许,并将特许作为与其他许可并列的一类许可。16 时任国务院法制办主任杨景宇在《关于<中华人民共和国行政许可法(草案)>的说明》中解释道:“特许是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利,主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等。”《中华人民共和国行政许可法(草案)》(以下简称《草案》)在提交全国人大常委会审议时,由于对“特许”的理解及范围存在分歧,正式通过的《行政许可法》取消了“特许”的称呼,但《草案》所规定的特许的内容仍作为一类行政许可被完整保留下来,只是个别用语稍有修改(《行政许可法》第12条第2项),针对这类行政许可所设计的程序规定亦被肯定(《行政许可法》第53条)。在《行政许可法》通过后,行政法学者仍沿用《草案》中的概念,将《行政许可法》第12条第2项规定的资源配置类许可称为行政特许,而将第12条第2项之外的行政许可事项称为普通的行政许可。17 因此,在《行政许可法》发布实施后,特许也成为我国行政法上一种资源使用(经营)权授予的法定行为,其中授予自然资源使用权的特许属于《行政许可法》第12条第2项规定的特许情形之一,当事人经由特许所取得的自然资源使用权即自然资源特许权。由于自然资源使用权是以自然资源国家所有权为基础设定的权利,只有在自然资源属于国家所有的情形下,国家才能以资源所有人的身份特许出让资源使用权,因此特许出让的资源使用权仅限所有权属于国家的自然资源。对于集体所有的自然资源,国家无权以特许的方式出让其使用权。集体所有的自然资源使用权,通常由集体经济组织以合同的方式出让于集体经济组织成员。对于没有所有权归属的自然资源(无主物),国家无权以特许的方式授予相对人资源使用权,无主的自然资源需要经许可使用的,这类许可是普通的解禁型行政许可,是一种行政管制行为而非授予资源使用权的特许。《行政许可法》规定的特许适用情形和条件与资源法上自然资源特许权的出让实现了衔接。在资源法上,凡是以特许方式出让的资源使用权也都是所有权属于国家的自然资源,譬如海域使用许可赋予当事人海域使用权,勘查、开采许可赋予当事人探矿权、采矿权,取水许可赋予当事人取水权,无居民海岛使用许可赋予当事人无居民海岛使用权,无线电频率使用许可赋予当事人无线电频率使用权,而海域、矿产资源、水资源、无居民海岛、无线电频谱资源都是资源法上设定为国家所有的自然资源。

需要说明的是,在资源法上,特许有两种法律方式:一是许可方式,二是协议方式。以申请审批方式出让的资源特许权,通常使用许可方式;以招标、拍卖等竞争方式出让的资源特许权,一般采用协议方式,由资源行政机关与中标人、买受人签订资源特许权出让协议。如《海域使用管理法》第19条规定了海域使用权可以以申请审批方式出让。这种情形下的出让,采许可方式。该法第20条规定,海域使用权也可以通过招标或者拍卖的方式取得。这种情形下的海域使用权出让,采协议方式。又如矿业权出让,既有申请在先的出让方式,也有招标、拍卖出让方式。凡以申请在先方式出让的,都是以探矿许可、采矿许可的方式出让;凡是以招标、拍卖方式出让的,都是通过签订矿业权出让协议的形式出让。探矿许可、采矿许可和矿业权出让协议本质上都是矿业权的特许出让。因此,许可和协议只是法律形式不同,实质上都属于特许。协议出让形式上是协议,实质上是特许。以协议的方式实施特许,不仅适用于自然资源特许权出让领域,它在其他资源配置领域也是广泛采用的一种法律方式。譬如在基础设施和公用事业特许经营权的授予中,凡以竞争性方式出让特许经营权的,都是采用特许经营协议的出让方式。以协议方式实施特许,不仅是我国行政法上出让国家所有或垄断的资源使用(经营)权的方式,也是其他国家行政法上配置行政资源广泛使用的一种方式。

在法国,特许基本上都是以协议方式实施的。法国行政法上的特许指的就是行政主体和相对人签订合同,相对人得到特别许可做某种行为,或使用公产的权利。特许通常在两个领域使用:一是在公务活动领域作为公务管理的一种方式,即公务特许;二是在公产的使用领域作为使用公产的权利。法国行政法上的公务特许是指行政主体和其他法律主体签订合同,由后者以自己的费用和责任管理某种公务,管理活动的费用和报酬来自使用人的收费,盈亏都由受特许人承担。公务特许早期主要适用于工商业公务(铁路、水、电、煤气供应等业务),典型形式是公共工程特许,但现在一些不需要进行工程建设的公务以及行政公务也可以适用公务特许。18 法国行政法上的公务特许与我国基础设施和公用事业特许经营的含义大体相当,但范围要更广泛一些。公产使用特许在法国又称公产特别独占使用特许,是指行政主体和私人签订合同,后者因此取得例外地单独占用共用公产一部分的权利。这里的共用公产包括了陆路、铁路、水路、海洋等一切可以供公众共同使用的公产。19 这种类型的公产使用特许与我国行政法上自然资源和公共资源的使用特许相当。

需要说明的是,对于未确定给农村集体经济组织使用的林地、草地、荒山、滩涂、海域等农业用国有自然资源,资源法上规定国家通过承包经营合同的方式将其承包经营权出让给单位或个人,单位或个人依承包经营合同取得承包经营国有自然资源的权利。这种作为国有自然资源承包经营权出让方式的承包经营合同与作为特许方式的协议在性质上完全不同。国有林地、草地等国有自然资源承包经营合同是私法合同,而作为特许方式的矿业权出让协议、海域使用权出让协议、无居民海岛使用权出让协议等属于行政协议。

第三,它们都是公法性质的资源使用权。

国有自然资源使用权,按性质可以分为两大类:私法性质的使用权和公法性质的使用权。依承包经营合同取得的国有自然资源承包经营权,性质上都属于私法性质的资源使用权;而依特许方式取得的自然资源特许权,都是公法性质的资源使用权。

在存在公私法划分的大陆法系国家和地区,公法权利是不言而喻的,公权利、私权利通常以设定权利的法律的性质以及权利的取得方式为依据进行识别或划分。凡由私法设定或依私法方式取得的权利为私法性质的权利,而公法设定、依公法方式取得的权利则为公法性质的权利,简称公法权利或公权。陈新民认为:“行政法除了拘束行政权力的运作以达成行政目的外,同时也保障了人民的权益。前者可产生人民的公法义务,后者可产生所谓的‘公法权利’,这可简称为‘公权利’,是人民由公法获得的权利。正如私法的权利可以针对权利之相对人主张其权利一样,人民的公法权利正可以针对公权力主体主张其权利。故在行政法之领域,人民由行政法获得公权利,便可要求行政主体为某种作为、忍受或不作为。”20具体到自然资源使用权,理论上通常认为,凡由资源单行立法设定、依公法方式从国家直接取得的自然资源特许权都是为具有公法性质的使用权,包括公地使用权、渔业权、矿业权、水权等。以日本为例,理论上认为,诸如《渔业法》上设定的渔业权、《矿业法》上设定的矿业权、依《公有水面填筑法》而取得的许可填筑工事的权利、依《北海道国有荒地处分法》或“桦大国有荒地特别处分令”而承买或承租土地的权利、依《国有林野法》及《国有林野部分林规则》取得的国有林野部分林之造林的权利等,都是具有公法性质的权利。21

理论上将法律上的权利区分为公法性质权利与私法性质权利的实践意义在于:首先,私法权利的行使遵循当事人意思自治原则,通常不会附加公法上的特别义务,非有法律的明确规定,公权力不得介入,亦不受限制;而公法权利则附载着公法上的特别义务,权利行使受到主管行政机关的严格监管。譬如,采矿权人在矿产资源的开采中应当采取措施将对矿区周边环境的污染降到最低限度;对于因采矿而破坏的土地、水域、环境负有修复的义务和责任;无法修复的,应依法承担生态补偿的义务和责任。其次,在法律适用上,私法权利完全适用私法予以保护,私法权利通常排除公法规则的适用;而公法权利首先适用公法规则,只有在公法规则没有相应规定的情形下方可以适用或准用私法,而且私法的适用不得抵触公法的强制性规定。最后大陆法系国家和地区在民事诉讼之外都普遍设有专门解决行政争议的行政法院和行政诉讼制度,权利人因公法权利与主管行政机关之间发生的争议客观上需要明确其性质,才能确定争议的解决路径。在域外,权利人因诸如矿业权、水权、渔业权、公地使用权等权利的授予、变更、取消、停止等而与主管行政机关之间发生的关系皆为公法关系,因此产生的争议皆为公法争议,都只能通过行政诉讼解决,因权利受到侵害的,只能诉请国家赔偿。

如果以设定权利的法律性质以及权利的取得方式作为自然资源特许权法律性质的识别标准,那么我国的海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、无居民海岛使用权、无线电频率使用权等都是具有公法性质的权利。这些权利都是资源法设定的权利,其授予、行使都应当首先适用资源法和行政法的规定;使用权人与主管行政机关之间因权利的授予、变更、限制、延续、取消、停止而引起的争议都是行政争议,都只能通过行政复议和行政诉讼解决。

第四,它们可被视为物权。

如同因公法人、公法合同、公法上的给付请求权等公法制度带有与民事法人、民事合同、民事请求权等私法制度某些相同、相似的法律属性进而可以准用私法相关制度一样,公法性质的自然资源特许权在权利属性方面也具有与民法物权相同或相似的法律属性,因而可被视为物权。

公法上的权利是否具有物权性质,是由构成权利的若干属性决定的。这些属性包括:(1)有偿性。一般而言,凡以有偿方式特别是以公开竞价方式取得的资源使用权之财产权价值较高,而以无偿方式取得的资源使用权之财产权价值较低甚至没有财产权价值。(2)排他性。物权属于排他性财产权,是否具有排他性是一项权利能否成为物权的重要标志。物权法上的排他性是指“在对外关系上可排除他人意思或者行为的介入,即物权人享有排斥他人干涉的权利”22。资源使用权的排他性越强,其物权属性越明显;相反,排他性越弱的资源使用权,物权的属性也就越不明显,没有排他性的资源使用权,一般都不具有物权属性。(3)稳定性。一般地,凡具有较强稳定性的资源使用权,其财产权属性较强;而稳定性差的资源使用权,其财产权属性较弱。(4)可转让性。通常,凡可以自由转让、自由处分的资源使用权,其财产权价值明显;凡转让、处分受到限制的资源使用权,其财产权价值较小,不能转让、处分的资源使用权,基本上没有财产权价值。在公法上,从非物权性权利到物权性权利是一个从量变到质变的过程。虽然物权性权利与其他权利之间并没有绝对清晰的界限,但可以肯定的是,凡没有排他性的,或者不具有稳定性、他人特别是资源行政机关可以随时收回的以及不具有可转让性的权利,通常都不具有物权属性。因此,在自然资源使用权中,凡是没有排他性和转让性的共同使用;生活使用以及许可使用中的临时使用、非排他使用、许可证项下权利不得转让的使用或行政机关可以随时取消的资源使用都是不具有物权性质的使用。

自然资源特许权之所以具有物权属性,是由下列因素决定的:(1)权利取得的有偿性。随着资源有偿使用制度的建立和完善,自然资源特许权基本上都是以有偿方式取得的,不少资源特许权还是以公开竞价的方式取得的。(2)排他性。在资源法上,特许使用都有一定程度的排他性,不允许有两个及以上内容相同的特许权同时并存于同一区域的同一资源上。(3)稳定性。特许权都是具有稳定性的使用权,且使用权的期限相对较长。譬如,海域使用权依用途不同,其权利期限从15年到50年不等;采矿许可证依矿山建设规模不同,其权利期限从10年到30年不等;取水许可证的权利期限一般为5年到10年。(4)权利的转让性。尽管资源法多制定于20世纪80、90年代,受计划经济体制的影响,特许权可转让性的规定非常不完善,但总体上特许权的可转让性仍为立法所肯定。制定于2001年的《海域使用管理法》第27条则明确规定,海域使用权可以依法转让和继承。除上述特征外,与公法上其他的资源使用权相比,特许使用权受到的法律保护也最强。不仅任何单位、个人不得侵犯权利人依法取得的特许权,作为所有权人的国家亦不得擅自收回特许权,如果因为公共利益需要收回特许权的,构成征收补偿,应依征收补偿的有关规定给予特许权人相应补偿。以上因素表明,自然资源特许权是具有物权属性的资源使用权。

需要说明的是,自然资源特许权只是被视为物权,并非真正意义上的物权。正因为如此,民法学者将自然资源特许权称为准物权。依民法学者的观点,所谓准物权,是指在物权法所规定的物权种类之外,性质与要件等相似于物权并得准用物权法有关规定的财产权。准物权与物权的概念不存在任何包含关系,准物权并不是物权的一种类型。23 因此,在权利属性上,自然资源特许权只是被视为物权而非真正意义上的物权。

第五,自然资源特许权可以准用物权法。

正因为自然资源特许权可被视为物权,所以在不违反公法规则的前提下,它可以适用或准用物权法予以保护,亦如行政合同在不违反行政法规则的情形下可以适用合同法一样。但如前所述,具有物权属性并不等于就是真正意义上的物权,能否适用物权法还取决于某一特许权与民法不动产物权相似的程度以及适用物权法是否存在法律上的障碍。在具有物权性质的自然资源特许权中,由于取得方式、权利内容、权利稳定性、权利排他性、权利期限、权利可转让性、权利附随的公法义务等方面的差异,不同特许权的物权属性以及与民法物权的近似程度是存在差异的。有些权利的物权属性较强,而有些权利的物权属性较弱;有些权利比较类似甚至接近用益物权,特别是一些非消耗性资源特许权,如海域使用权、无居民海岛使用权等,有些权利则与用益物权相去甚远,特别是一些消耗性资源特许权,譬如采矿权、取水权等。正因为如此,在域外,民法上对自然资源特许权一般不作规定,是否适用民法多由资源单行立法规定。在日本、韩国,可以适用民法不动产规则的资源特许权主要是矿业权、渔业权、水权等资源特许权。我国台湾地区“矿业法”第11条也规定,矿业权视为物权,除有特别规定外,准用不动产诸法律之规定。所谓“视为物权”,即这类资源特许权并非真正的物权,只是因为它们在权利属性方面与民法物权的近似程度比较高,所以在立法上将其作为物权看待。而所谓准用民法不动产物权的规定,指对于自然资源特许权与民法不动产物权相同或相似的问题,在资源法没有明确规定的情形下可以援引民法不动产物权的基本原则或基本规则处理。

在我国,由于资源法没有明确自然资源特许权的物权属性,因此物权法立法时直接对资源法设定的自然资源特许权的物权属性作了确认性规定。已废止的《中华人民共和国物权法》24(以下简称《物权法》)第122条和第123条规定,海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。《民法典》则将上述条款合并到该法第328条和329条中,内容没有变化。这样的优点是,它们弥补了资源法上对特许权物权属性规定方面的缺陷和不足,有利于加强对特许权的保护。缺点在于,首先,自然资源特许权是一个动态的、开放的范畴,两部法律均无法随特许权的变化而及时调整。随着科学技术的不断进步,可供人类利用的自然资源的范围会越来越广,会有更多的自然资源被设定为国家所有,也会有更多的自然资源特许权被创设出来,资源法超出两部法律规定的特许权的范围所设定的新特许权,其物权属性的确认就成了一个问题。事实上,就在《物权法》发布实施后的2009年,《海岛保护法》发布,《海岛保护法》在将无居民海岛设定为国家所有的同时,以无居民海岛为客体设定了一个新的特许权——无居民海岛使用权。这是一个与土地使用权和海域使用权几乎相同的自然资源特许权,但其物权属性无法得到《物权法》的确认,而《民法典》对无居民海岛使用权同样没有作出确认性规定。因此,只有《民法典》随着资源法的发布不断进行修改,才能保证对增加的特许权及时作出确认性规定,而这显然是不现实的。解决这一问题的路径应是,今后由资源法对可视为物权、可以适用或准用物权法的特许权分别进行规定。实际上,在《物权法》立法过程中,除了上述几类特许权外,还有一些资源法上没有明确设定为特许权、但理论上认为《物权法》应予规定的权利,如野生动物驯养权、狩猎权、(林木)采伐权、(野生植物)采集权、排污权等。对于这些权利,如果未来的资源法将它们设定为特许权,那也都会面临物权属性的确认问题。因此,对特许权物权属性的确认由资源法分别规定方为科学之法。

此外,因这些权利毕竟有别于真正的不动产物权,所以物权法的适用是有条件适用而非完全或绝对适用。“比如,他人在该渔业权所利用的特定水域进行同样内容的渔业行为时,或者他人在该水域从事其他活动影响渔业权人生产经营的,渔业权人有权请求排除妨害。但渔业权人不能阻止他人对同一水面的合理利用。比如他人在该水面航船,只要不影响渔业权人的生产经营,就不作为侵害渔业权。由于渔业权本身并非对物本身的权利,因此不适用物权法中的返还原物请求权。”25

1 黄萍:《自然资源使用权制度研究》,上海社会科学院出版社2013年版,第11页。

2 谭柏平:《自然资源物权质疑》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》2009年第3期。

3 崔建远主编:《自然资源物权法律制度研究》,法律出版社2012年版,第1页。

4 李显冬、唐荣娜:《论我国物权法上的准用益物权》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。

5 肖卫:《自然资源使用权若干问题探讨》,载《学术界》2006年第4期。

6 梅夏英:《特许物权的性质与立法模式的选择》,载《人大法律评论》2001年第2期。

7 孙宪忠编:《物权法》(第二版),社会科学文献出版社2011年版,第45页。

8 黄萍:《自然资源使用权制度研究》,上海社会科学院出版社2013年版,第31—33页。

9 《民法典》第330条第2款规定,农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。

10 新修订的《森林法》第17条规定,集体所有和国家所有依法由农民集体使用的林地(以下简称集体林地)实行承包经营的,承包方享有林地承包经营权和承包林地上的林木所有权,合同另有约定的从其约定。承包方可以依法采取出租(转包)、入股、转让等方式流转林地经营权、林木所有权和使用权。《草原法》第13条第1款规定,集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原,可以由本集体经济组织内的家庭或者联户承包经营。《渔业法》第11条第2款规定,集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂,可以由个人或者集体承包,从事养殖生产。《海域使用管理法》第22条规定,本法施行前,已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海,符合海洋功能区划的,经当地县级人民政府核准,可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会,由本集体经济组织的成员承包,用于养殖生产。

11 肖泽晟:《公物法研究》,法律出版社2009年版,第177页。

12 黄异:《物权化的渔业权制度》,载吕忠梅、徐祥民主编:《环境资源法论丛》(第4卷),法律出版社2004年版。

13 王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第271—276页。

14 朱芒:《日本的行政许可——基本理论和制度》,载《中外法学》1999年第4期。

15 〔韩〕金东熙:《行政法Ⅰ》(第9版),赵峰译,中国人民大学出版社2008年版,第211页。

16 《中华人民共和国行政许可法(草案)》第18条规定,对行政机关赋予自然人、法人或者其他组织特定权利并且具有数量限制的下列事项可以设定特许:(1)有限自然资源的开发利用;(2)有限公共资源的配置;(3)直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入;(4)法律、行政法规规定可以设定特许的其他事项。

17 周汉华:《行政许可法:观念创新与实践挑战》,载《法学研究》2005年第2期;陈曦:《行政特许与资源配置》,载《湖北行政学院学报》2006年第6期;王智斌:《行政特许的私法分析》,北京大学出版社2008年版,第25—33页;王克稳:《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》,法律出版社2015年版,第19—39页。

18 王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第406—407页;〔法〕莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》(下册),龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第935—939页。

19 王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第271—276页。

20 陈新民:《行政法学总论》(修订八版),自版2005年版,第123页。

21 〔日〕美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第159—164页。

22 江平主编:《中国物权法教程》,知识产权出版社2007年版,第64页。

23 谭柏平:《自然资源物权质疑》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》2009年第3期。

24 《物权法》已于2021年1月1日废止,相关法条现已合并至《民法典》物权编中。特此说明,下文不再赘述。

25 全国人大常委会法工委民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第591页。