第二章 合同的订立

【要义精解】

本条是关于合同形式的规定。

从本条的规定来看，《民法典》合同编继承了我国自原《民法通则》《合同法》以来的传统，对合同的形式采取非要式主义，即整体上不对合同的形式作出特别的要求，法律规定采取特殊形式的除外。当事人可以采用书面、口头或者其他形式订立合同，只要当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的合同就是有效的。本条第1款的列举事实上包含了订立合同的全部形式，也表明了民法典合同编通则对合同成立和生效的判断标志不在其形式，而是通过合同的实际内容和签订背景等加以判断。

书面形式是合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式。这种形式可以将当事人的意思表示通过文字、纸张等载体明确地固定下来，可以做到有据可查，防止遗忘或反悔。其本身即可作为一项书证，在与合同有关的纠纷解决中作为裁判的依据。特别是在合同内容较为复杂、标的价值较大的时候，以书面形式订立合同如今已经成为几乎所有当事人的第一选择。

口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通信设备如电话交谈达成协议。以口头订立合同的特点是直接、简便、快速，数额较小或者现款交易通常采用口头形式。如在自由市场买菜、在商店买衣服等。口头合同是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。口头形式当然也可以适用于企业之间，但口头形式没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分清责任。

其他形式订立的合同最常见的是通过当事人的行为或特定情形推定成立的合同，也称为默示合同。如房屋租赁合同约定的租赁期间届满后，出租人未向承租人主张腾退房屋，承租人也未表示不再续租而是继续按照合同约定的金额缴纳房租，出租人仍然接受租金。根据双方当事人的行为，我们可以推定租赁合同继续有效，期限变为不定期。再如，当乘客乘上公共汽车并到达目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但可以依当事人的行为推定运输合同成立。

以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。这里需要注意两个地方：第一，是需要有形地表现所载内容，即合同内容需要以文字、图片、语音、视频等形式表现出来，表现的载体则没有具体要求，纸张、显示器、电子书、手机屏幕等都可以，而且合同内容通过上述方式表现出来后，还需要为对方收悉。如一方拿着存有书面合同的手机向对方念出合同内容，对方表示同意但未收到相关文字信息的，则不能视为通过书面形式订立。第二，是可以供双方当事人随时调取查用。可以随时调取查用是书面形式合同区别于其他形式的根本特点，这一特点将合同内容作为一项客观证据加以固定。值得注意的是，以诸如微信语音、视频传输等形式订立的合同，由于也符合本条规定的“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文”的要求，故也应当视为以书面形式订立，而不能想当然地认为是以口头形式订立的合同。此外，一方当事人通过隐藏录音录像设备所获取的电子资料也不能被视为通过书面形式订立，而只能作为证明合同内容的录音录像证据。因为其获取方式并非通过电子信息交换这一本条所列举方式的共同点，且对方当事人一般也无法随时调取查用。

【对照适用】

本条涵盖了原《合同法》第10条、第11条的主要内容，除了在语言上进行了精简之外，还进一步明确了数据电文的一大特点，即可以随时调取查用。这就使得语音信息、视频等与原《合同法》第11条列举的以文字为载体的数据电文形式不同的订立合同方式明确为书面形式，以适应时代发展的需要。

【要义精解】

本条是关于合同内容的规定。

本条规定属于注意规定，合同内容既无须包含所列举的全部内容，又不限于所列举的范围，仅仅是起到一个示范和提示的作用，合同的具体内容还需要当事人以自己的意思、根据合同性质进行约定。

虽然合同不需要包含本条所列举的全部内容，但是本条所列的部分条款却是合同必须具备的，欠缺它们，合同就不成立。一般认为，当事人条款和标的条款即本条第1款第1项、第2项是必备条款，它们决定了合同主体和合同类型。第3项至第8项则为普通条款，此类条款的缺失并不会影响合同的成立，但是对确定当事人权利义务、减少风险和纠纷并最终实现合同目的具有非常重要的作用。在订立合同的过程中，如果当事人就第1、2项未达成一致意见，则合同不成立；如果当事人就第3项至第8项未达成一致意见，除非一方当事人坚持合同的订立以对其中某一事项达成一致为条件，否则不影响合同的成立，未达成一致的条款可以留待后续进一步商定。下面将本条第1款规定的内容简述如下。

其一，当事人的姓名或者名称和住所。这是每一个合同必须具备的条款，当事人是合同的主体，是合同权利的享有者和合同义务的承担者。没有当事人，合同的内容就失去了存在的意义。因此合同中需要准确、清楚地列明各方当事人姓名、名称、住所地和联系方式等信息。

其二，标的。标的是合同当事人的权利义务指向的对象。标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。没有标的，合同就没有目的，继而也就失去了订立的意义。本条所规定的标的应当被理解为标的物，而非学理语境中的给付行为。因此，有形财产、无形财产、劳务、工作成果等均可视为本条所列的合同标的。合同对标的的约定应当细致、准确、清楚，防止差错。还应当注意各种语言、方言及习惯称谓的差异，避免因认识错误产生纠纷。

其三，数量。在大多数的合同中，数量也是必备条款，缺乏约定则合同不能成立。特别是买卖合同等有偿合同，数量直接决定了双方的权利义务。合同对数量的约定要尽量准确，选择使用共同接受的计量单位、计量方法和计量工具。根据不同情况，约定不同的精确度，允许的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗损率等。个别合同因标的的性质无须规定数量，此时数量当然不是必备条款。但是在需要通过数量来确定具体权利义务的情形下，数量条款即为必备条款。

其四，质量。对于有形财产来说，质量是物理、化学、机械、生物等性质；对于无形财产、服务、工作成果来说，也有质量高低的问题，并有衡量的特定方法。对于有形财产而言，质量亦有外观形态问题。质量指标准、技术要求，包括性能、效用、工艺等，一般以品种、型号、规格、等级等体现出来。质量条款的重要性是毋庸赘言的，许许多多的合同纠纷由此引起。合同中应当对质量问题尽可能地约定细致、准确和清楚。国家有强制性标准规定的，必须按照规定的标准执行。如有其他质量标准的，应尽可能约定其适用的标准。当事人可以约定质量检验的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。

其五，价款或者报酬。价款或者报酬，是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付。价款一般指对提供财产的当事人支付的货币，如在买卖合同的货款、租赁合同的租金、借款合同中借款人向贷款人支付的本金和利息等。报酬一般是指对提供劳务或者工作成果的当事人支付的货币，如运输合同中的运费、保管合同与仓储合同中的保管费以及建设工程合同中的勘察费、设计费和工程款等。如果有政府定价和政府指导价的，要按照规定执行。价格应当在合同中规定清楚或者明确规定计算价款或者报酬的方法。有些合同比较复杂，货款、运费、保险费、保管费、装卸费、报关费以及一切其他可能支出的费用，由谁支付都要规定清楚。

其六，履行期限。履行期限是指合同中规定的当事人履行自己的义务的时间界限。履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。不同的合同，对履行期限的要求和严格性是不同的。不同的合同，其履行期限的具体含义也是不同的。买卖合同中卖方的履行期限是指交货的日期、买方的履行期限是交款日期，运输合同中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸载的时间，工程建设合同中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间。正因如此，期限条款还是应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法。

其七，履行地点和方式。履行地点是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。不同的合同，履行地点有不同的特点。如买卖合同中，买方提货的，在提货地履行；卖方送货的，在买方收货地履行。在工程建设合同中，在建设项目所在地履行。运输合同中，从起运地运输到目的地为履行地点。履行地点有时是确定运费由谁负担、风险由谁承担以及所有权是否转移、何时转移的依据。履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据，在涉外合同中，还是确定适用哪国法律的依据。因此，履行地点在合同中应当规定得明确、具体。

履行方式是指当事人履行合同义务的具体做法。不同的合同，决定了履行方式的差异。履行可以是一次性的，也可以是在一定时期内的，还可以是分期、分批的。运输合同按照运输方式的不同可以分为公路、铁路、海上、航空等。履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等，如以物易物、分期付款、抵销、现金结算、委托付款、信用证等。履行方式与当事人的利益密切相关，应当从方便、快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式，并且在合同中应当明确规定。

其八，违约责任。违约责任是指当事人一方或双方不履行合同或者不适当履行合同，依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。违约责任在合同中非常重要，因此，当事人为了特殊的需要，为了保证合同义务严格按照约定履行，为了更加及时地解决合同纠纷，可以在合同中约定违约责任，如约定定金、违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。

其九，解决争议的方法。解决争议的方法指合同争议的解决途径，对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等。解决争议的途径主要有：一是双方通过协商和解，二是由第三人进行调解，三是通过仲裁解决，四是通过诉讼解决。当事人可以约定解决争议的方法，如果意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的，通过其他途径解决都要事先或者事后进行约定。依照仲裁法的规定，如果选择适用仲裁解决争议，除非当事人的约定无效，即排除法院对其争议的管辖。但是，如果仲裁裁决有问题，可以依法申请法院撤销仲裁裁决或者申请法院不予执行。当事人选择和解、调解方式解决争议，都不能排除法院的管辖，当事人可以提起诉讼。涉外合同的当事人约定采用仲裁方式解决争议的，可以选择中国的仲裁机构进行仲裁，也可以选择在外国进行仲裁。涉外合同的当事人还可以选择解决他们的争议所适用的法律，当事人可以选择选用中国的法律、我国港澳特区的法律或者外国的法律。但法律对有些涉外合同的适用有限制性规定的，依照其规定。解决争议的方法的选择对于纠纷发生后当事人利益的保护是非常重要的，应该慎重对待。但要选择解决争议的方法比如选择仲裁，是选择哪一个仲裁机构要规定得具体、清楚，不能笼统规定“采用仲裁解决”。否则，将无法确定仲裁协议条款的效力。

由于经济贸易活动的多样性，如果当事人缺乏经验，所订合同常易发生难以处理的纠纷。实践中合同的示范文本对于提示当事人在订立合同时更好地明确各自的权利义务起到了积极作用。因此，本条第2款规定订立合同可以参照各类合同的示范文本，其目的与第1款一样，就是为了使当事人订立合同更加认真、更加规范，尽量减少合同规定缺款少项、容易引起纠纷的情况。

【要义精解】

本条是关于合同订立方式的规定。

合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同的成立标志是合同当事人达成一致的意思表示。其包含了缔约方自接触、磋商、讨价还价直到最终达成合意的整个动态过程。民法典合同编则以典型交易为理论模型将当事人合议的过程抽象成“要约—承诺”的程式。这一程式在《民法典》中被确立为订立合同的一般程式，绝大多数的合同均通过这种方式得以订立。向对方提出合同条件作出签订合同的意思表示称为“要约”，而另一方如果表示接受就称为“承诺”。一般而言，一方发出要约，另一方针对该要约作出承诺，合同即告成立。但自“二战”时期开始，德国的法学家博豪特即发现了在社会生活中存在大量的当事人不发生意思交流，仅凭行为即告成立的合同。例如乘坐公交车，乘客上车即视为合同成立。还有一些合同订立的过程有时是漫长而又曲折的，当事人经过多轮的磋商和讨价还价，一条一条地打磨合同条款，合同书几易其稿才得以最终达成一致意见，要约和承诺往往难以区分，此时再去梳理哪个是要约、哪个是承诺将花费巨大的精力；而随着社会进步特别是电子数据交换的发展，交易模式较几个世纪甚至几十年以前相比，已经产生巨大的变化。而以典型交易为理论模型的“要约—承诺”程式已经无法涵盖所有的合同订立形式，这就导致了以“要约—承诺”来描述某些缔约形式将会出现不恰当的地方，甚至产生困难。因此，民法典合同编规定了合同还可以通过其他方式订立。

【对照适用】

与原《合同法》第13条仅规定了“要约—承诺”这一种订立合同的方式相比，本条增加了“其他方式”的规定。这标志着在《民法典》的制定过程中，立法机构很好地吸取了原《合同法》施行20余年以来的学理和实践经验。某些订立合同的过程如果以“要约—承诺”程式来分析，将会很难指出其中的哪一个行为可以被视为要约，哪一个可以被视为承诺，总会出现不妥之处。例如在超市购物时，如果把陈列商品并明码标价视为要约，顾客拿取商品视为承诺的话，那么顾客拿到商品时买卖合同即告成立，他在结账前即使发现了更适合自己的产品也无法放弃购买原商品，显然与事实不符；而如果将收银员的结账行为视为超市同意顾客按照标价购买商品的承诺的话，那么顾客一旦放弃购买经过收银员扫码的商品即构成违约，又导致了与实际经验的矛盾——我们可以在结账前因为任何理由随时放弃部分商品或全部商品的购买；如果将顾客的付款行为视为承诺，那么，超市陈列商品并明码标价的行为将视为什么呢？如果是要约，那么要约与承诺之间的拿取货物、收银行为又将如何定义？如果是要约邀请，那么要约人和承诺人将同为顾客一人。

正因为缔约模式的不断丰富，使得本条在“要约—承诺”程式外还规定了当事人可以通过其他方式缔约。这种规定主要针对某些特殊的缔约形式，以弥补“要约—承诺”程式之不足。例如拍卖——由拍卖人发布拍卖公告，且保留最终缔约的决定权。以及招标、优等悬赏广告等过程较为复杂的缔约形式。又如无要约寄送，指出卖人直接向未订购商品的人寄送商品，如收货人经过一段时间不付款的，出卖人除非将商品取回，否则视为对收货人的赠与，这一过程中双方并无前期接触，也就没有典型的要约行为，收货人对要约也没有当然承诺的义务，合同的性质是买卖合同还是赠与合同则取决于双方在收货后的行为：如果收货人付款的，则成立买卖合同；如果出卖人期满后不取回商品的，则成立赠与合同。再如向公众提供水、电、热、气等的公共服务合同，双方当事人之间不存在典型交易模型中的“要约—承诺”过程：消费者购买的房子交付时即铺设了相关管路，公共服务提供者也无权拒绝缔约。还有本编规定的物业服务合同，当事人只要取得业主身份，即需要按照业主委员会与物业公司订立的物业服务合同的约定缴纳物业费，即使他没有参与合同订立的过程，甚至反对物业服务合同的内容。

【要义精解】

本条是关于要约的规定。

当事人的意思表示如果想要构成有效要约，根据本条的规定和合同法理论来看，其必须符合下列条件。

其一，要约必须由特定人向其希望缔约的对象发出。这里强调三点，首先是发出要约的主体须为特定人，即能为外界所客观确定的人。因为发出要约的目的是订立合同，要约人能被确定是承诺得以作出的前提。这里的能为外界所客观确定指的是一种可以接受承诺的客观状态，而非必须明确要约人究竟是谁。在现实生活中存在大量无意了解要约人即作出承诺的合同。如自动售货机，消费者在投币时并不会关心其是由哪家公司安置，谁是真正的要约人。其次是要约必须是由特定人或其代理人自主产生的意思表示，根据意思自治原则，只有当事人自愿作出的意思表示才能对其产生约束力。再次是要约必须向希望缔约的对象发出。一般情况下，要约的相对人是特定的，以便为接受承诺和订立合同作出安排。但是根据要约人的意思或是要约的内容，要约的相对人也可以是不特定的。如面向过路人的自动售货机，行驶在路上的公共交通工具，剧院、体育赛事的售票行为等，均是向不特定的相对人作出的要约。

其二，要约必须有订立合同的目的。要约一旦被接受，合同即告成立。这一特性意味着欠缺明确直接的缔约目的的意思表示，例如寻求磋商机会、邀请参加庆典等意思表示不能被视为要约。

其三，要约须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。换言之，要约中必须表明要约人放弃最终决定权的意思。根据“要约—承诺”模型的安排，是否与要约人订立与其要约内容一致的合同的最终决定权属于受要约人。因此，诸如招聘信息、拍卖公告、招标公告等最终决定权属于发出人的意思表示不构成要约。这里存在的问题是：如果要约人在要约中提出了保留最终决定权的内容时，该“要约”是否还能成为要约呢？此时由于要约人的意思表示不符合本条关于要约的定义，根据《民法典》第471条的规定，这种情况应当属于采取其他方式订立合同的一种情形。

其四，要约中含有合同成立的基本要素。一旦受要约人同意要约，合同即告成立，因此要约决定了合同的内容。要想订立的合同能够被履行，要约必须含有合同成立的基本要素，即《民法典》第470条规定中的必备条款。具体来说，即必须含有当事人、标的条款，在合同具体权利义务需要通过数量加以确定时，还需要包含数量条款。其他不影响合同成立的基本条款可以通过后续的协商或根据《民法典》第510条、第511条的规定加以确定。要约中没有包含合同必要条款的，应当视为要约邀请。

【要义精解】

本条是关于要约邀请的规定。

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的表示。当事人作出要约邀请的意思表示，可以唤起相对人的要约意识，以期待其向自己发出要约，从而将最终是否成立合同的决定权留给自己。在司法实践中，区分一个与订立合同有关的意思表示到底是要约还是要约邀请是具有重要意义的。在相对人对其收到的意思表示进行了承诺，但要约人却主张合同没有在双方之间成立时，必须对相对人作出承诺的对象是否是要约进行判断。如果是要约，则合同成立；如果是要约邀请，则合同不成立。由于经济活动的多样性和缔约过程的复杂性，本条关于要约邀请的概念的规定并未给出一个一般的规则，事实上也无法对要约邀请的构成要件进行归纳，于是本条将现实生活中常见的容易与要约相混淆的要约邀请进行了罗列。

一、拍卖公告

拍卖是一种特殊买卖方式。一般认为，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击槌（或者以其他方式）拍定为承诺。拍卖人在拍卖前刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍或者宣布拍卖物的价格等，都属于要约邀请。

二、招标公告

所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。对于招标公告或者招标通知，一般都认为属于要约邀请，不是要约。而投标是要约，招标人选定中标人，为承诺。英美法系国家也认为招标属于要约邀请，但认为招标有一定的法律意义，因为招标中对有关合同条件的说明，对达成协议的双方都具有拘束力。

三、招股说明书

招股说明书是股份有限公司在公司设立时由公司发起人向社会公开募集股份时或者公司经批准向社会公开发行新股时，向社会公众公开的说明文书。其目的是让社会公众了解发起人或者公司的情况和认股人自己所享有的权利和承担的义务。招股说明书是向社会发出的要约邀请，邀请公众向公司发出要约，购买公司的股份。认股人认购股份，为要约；公司卖出股份，为承诺，买卖股份的合同成立。但是，如果发起人逾期未募足股份的情况下，则依法失去承诺的权利，认股人撤回所认购的股份。招股说明书是要约邀请，但并非一般的要约邀请，是具有法律意义的文件。

四、债券募集办法、基金招募说明书

债券募集办法是企业为了筹集资金，依据法律、法规的规定，以及中国证监会对本期债券的核准，对拟发行债券的基本情况如债券名称、发行总额、期限、利率、发行方式、发行对象、信用级别、担保等进行披露的文书。基金招募说明书是基金发起人按照国家有关法律、法规制定的并向社会公众公开发售基金时，为基金投资者提供的、对基金情况进行说明的一种法律性文件。它们作为投资人向企业、基金发起人作出要约的参考和重要依据，其性质与招股说明书相似。

五、商业广告和宣传

商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。商业广告以及不具备商业广告形式的其他宣传方式的目的在于宣传商品或者服务的优越性，并以此引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告和宣传，一般认为是要约邀请，但是根据本条第2款的规定，商业广告和宣传的内容符合要约条件的，即内容中表明一经承诺即受拘束的意思的，构成要约。

六、寄送的价目表

寄送的价目表，无论在大陆法系国家还是在英美法系国家，都认为是要约邀请。根据对要约构成要件的分析，价目表仅指明什么商品、什么价格，并没有指明数量，对方不能以“是”或者“同意”等肯定词语答复成立合同，自然不符合作为要约的构成要件，只能视作要约邀请。

【要义精解】

本条是关于要约生效时间的规定。

要约具备了法律规定的要件后，就会发生法律效力。但是其究竟何时生效，则需要本条作出具体的规定。作为一种希望和他人订立合同的意思表示，根据本条的规定，要约的生效时间适用《民法典》第137条关于意思表示生效时间的规定，即以对话方式作出的要约，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的要约，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的要约，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的要约的生效时间另有约定的，按照其约定。

由此可见，《民法典》规定的要约生效时间根据是否以对话方式作出的而有所不同。通过对话作出的要约的生效时间采了解说，即以相对人通过感官交接领会了要约的内容时该要约方得生效。而以非对话方式作出的要约则采到达说，即以要约到达相对人为要约生效的时间，这也是大陆法系诸多国家民法典以及国际公约所采纳的学说。

【对照适用】

本法吸取了原《合同法》的有益规定，并与时俱进地进一步细化了关于以非对话方式作出的采用数据电文行使要约的生效时间的规定，尤其是明确了数据电文形式的要约的生效时间可以由当事人在其他合同中另行约定。此外，要约作为意思表示的一种，《民法典》将要约的生效时间并入了总则编意思表示的生效时间一并加以规定，突显了《民法典》的体系性。

【要义精解】

本条是关于要约撤回的规定。

要约的撤回是指在要约发生效力之前，要约人希望阻止其发生效力的意思表示。无论要约是否可以撤销，在其生效之前，要约人可以自由地改变想法，或是撤回后根本取消要约，或是修改内容后重新发出。正如科宾所言，当一方当事人向他方作出订立合同的要约时，他便设立了他方的承诺权。然而，他也保留了收回的权利。即使要约人在提出自己的要约时，已经明确地给受要约人指定了承诺期间，或者说要约将在一定期间内保持有效，这个要约仍然可以依照要约人的意思予以撤回。

根据本条的规定，要约作为意思表示的一种，它的撤回适用《民法典》第141条关于意思表示撤回的规定，即要约人可以撤回要约。撤回要约的通知应当在要约到达相对人前或者与要约同时到达相对人。根据本条规定的精神，要约可以自由撤回，但是仅仅可以在要约生效前撤回。要约生效后则涉及撤销问题，不能再适用本条关于要约撤回的规定。

【对照适用】

本条在内容上吸取了原《合同法》的有益规定。要约的撤回作为意思表示的一种，本法将要约的撤回并入了总则编，对意思表示的撤回一并加以规定，体现了《民法典》的体系性。

【要义精解】

本条是关于要约撤销的规定。

要约的撤销是指要约人在要约发生效力之后、受要约人发出承诺之前，取消要约的行为。要约的撤销与要约的撤回最主要的不同在于作出意思表示的时间节点不同：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后。所以要约撤回的通知必须在要约到达之前或与要约同时到达受要约人。

一、要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销

本项规定了不可撤销要约的客观要件，即对不可撤销要约的内容要求。按照本项的规定，要约中规定了承诺期限，则该要约就是不可撤销的。如“本要约确定，10日内有效”。除了确定承诺期限之外，要约人还可以以其他形式明示要约不可撤销。这种明示可以用不同的形式作出，最直接和最清楚的方式是由要约人在要约中作一个有效的声明，例如，“我们将受到我们作出的要约的拘束，直到收到你方回复”。另外，还可以从要约人的其他表示或者行为推断出来，但是推断依据必须足够明显地表达出要约不可撤销的意思。例如，要约人在要约中坚持要求受要约人予以答复，并多次催促受要约人。

二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作

本项规定了不可撤销要约的主观要件，即对受要约人的合理信赖以及受要约人出于这种信赖所进行的付出的保护。根据《民法典》规定的诚实信用和公平原则，受要约人的信赖可以源于要约人本身、要约人的行为，也可以源于要约本身的内容和性质。比如，要约人口碑一直很好，是大型央企；受要约人与要约人曾经进行过数次成功的商业往来；因标的的特殊性从而对要约人设置了准入门槛或专门程序等。

由于某些合同或是因为标的物结构复杂，或是因为相关领域信息封闭等原因，受要约人在决定作出承诺之前即需要付出较大的成本为订立合同或是为履行即将订立的合同做准备。例如，要约人向某造船厂发出定制一艘货轮的要约，造船厂在承诺前需要根据设计图纸继续向其他几百家公司发出定制配件的要约，大体确定有能力承建，并初步核算造价后才会作出承诺，答应建造。又例如，向某一新产品投资的要约，投资人在作出承诺之前需要委托专门公司在相关领域内进行广泛的、费用昂贵的市场调研以确定该产品的盈利前景。

需要注意的是，首先，并非所有受要约人为履行合同做了准备工作的要约都是不可撤销的，裁判者还需要对准备工作的数量和质量进行评价，准备工作须合理，心理准备等几乎无法体现的准备工作，或是明显超出要约人合理预见的准备工作均不能认为是合理的准备工作。其次，即使受要约人的准备工作被认为是合理的，本项前半句即“有理由认为要约是不可撤销的”仍然需要进行检讨。不能一旦受要约人为履行合同做了合理准备工作就认为要约是不可撤销的，因为缔约过失责任所赔偿的范围有一项就是在合同未成立时因对方的合理信赖而导致的损失，如果所有受要约人为履行合同做了合理准备的承诺均不可撤销，那么这种缔约过失责任也就不存在了。

【对照适用】

本条在内容上将原《合同法》第18条、第19条的内容进行了整合，在进行了适当的精简后，在原文“为履行合同作了准备工作”的基础上，增加了“合理的”修饰语。在裁判者依据本条规定判断要约是否可撤销时，对自由裁量权的行使进行了引导和规范。

【要义精解】

本条是关于撤销要约生效时间的规定。

撤销要约的意思表示需要在作出承诺之前生效才具有意义。因为承诺一旦作出，合同就宣告成立了。根据本条的规定，撤销要约的意思表示的生效时间根据是否以对话方式作出的而有所不同。以对话方式作出的，生效时间采了解说，即以相对人通过感官交接领会了撤销要约的内容时该意思表示方得生效。而以非对话方式作出的撤销要约意思表示则采到达说，即以到达相对人为撤销要约的意思表示生效的时间。这一规定与《民法典》所规定的要约生效的时间形成了一致对应的关系。《民法典》规定，以对话方式作出的要约，相对人知道其内容时生效；以非对话方式作出的要约，到达相对人时生效。

【对照适用】

本条在内容上与原《合同法》第18条相比，区分了以对话方式作出和非对话方式作出的撤销要约的意思表示，这一规定除了在形式上与要约生效时间的规定一致以外，还具有现实意义。例如，某甲拟通过视频通话的方式向某乙作出撤销要约的意思表示，但是在说话时因信号问题产生了卡顿，卡顿结束后收到了某乙的承诺。某乙在作出承诺后知道了某甲撤销要约的意思表示。此时按照原《合同法》第18条的规定，某甲的要约已经依法撤销，因为他在某乙承诺前即开始向其进行撤销要约的通知。但是根据本条的规定，由于某乙还没有知道某甲的撤销要约的意思表示，其当然可以进行承诺。此时合同成立，某甲撤销要约的意思表示不生效。

【要义精解】

本条是关于要约失效的规定。

要约的失效，也可以叫做要约的消灭或者要约效力的终止。失效的要约不再具有法律效力，要约人不再受其约束，不再负担接受承诺的义务，受要约人亦不再有作出承诺以成立合同的权利。本条规定了要约失效的几种情形。从作出本条规定的四种行为的主体来看，可以将要约失效的原因分为三类，即因要约人导致的要约失效、因受要约人导致的要约失效以及承诺期限届满。具体来说：

首先，在受要约人作出承诺之前，要约人可以按照本编的规定撤销要约，要约被撤销的，自然失效，此处不再赘述。

其次，在要约人无意撤销承诺时，受要约人拒绝承诺，则要约失效。根据本条的规定，受要约人未承诺可以进一步区分为三种情形，即受要约人拒绝了要约，受要约人对要约作出了实质性变更，受要约人在期限届满后未作出承诺。

受要约人拒绝要约的方式在现实生活中主要有三种，他既可以向要约人明确作出拒绝要约的意思表示，或用其行为表示拒绝作出承诺，例如就相同标的与他人达成了合同。也可以对要约置之不理，或既没有说明接受要约，也没有明确拒绝要约，也没有明确提出反要约，而是在给要约人的回复中仅仅表示了，例如价格有无降低的可能，是否可以分期付款，是否能提前交货等内容。后续直至承诺期限届满仍无其他回应。还可以对要约提出一些不同的条件，不同意要约的部分内容，从而对要约的内容进行了实质性变更，即以反要约的方式拒绝原要约。

再次，当要约人无意撤销要约，且受要约人也无意拒绝承诺时，要约还可能单纯因承诺期限届满而失效。承诺期限是要约人受到其要约拘束的期间，期间届满的，要约当然失效，此时受要约人向要约人作出的承诺视为新的要约。承诺期限可以是被明确规定在要约中，也可以是按照通信速度、要约内容、受要约人的能力、行业习惯等综合确定的合理期限。

【要义精解】

本条是关于承诺定义的规定。

所谓承诺，是对要约的完全接受，是指受要约人向要约人发出的无条件同意接受要约的全部内容，并决定以要约的内容与要约人订立合同的意思表示。要约人作出承诺是合同得以成立的决定性标志，除了法律另有规定或者当事人另有约定的情况外，符合生效条件的承诺作出后合同即告成立。此时的要约即从一个对受要约人没有任何拘束力的意思表示变成了一个对双方均有拘束力的合同。

简单而言，一个具有法律效力的承诺应当具备以下几个条件：由受要约人作出；在承诺期限内作出；内容与要约的内容相吻合向要约人作出。

作出承诺的人必须是受要约人。因为只有受要约人才被要约人赋予了作出承诺的权利，而与这种权利相对应的即是要约人的这样一种义务：他必须接受受要约人行使的承诺，并且受到因行使承诺权而成立的合同的约束。因此，具有这种权利的人必须是受要约人。当然，除了受要约人本人之外，其代理人也有权作出承诺。而向非特定人发出的要约，任何接受要约条件的人均有权作出承诺。

【要义精解】

本条是关于承诺方式的规定。

承诺方式是指受要约人向要约人作出承诺的意思表示所采取的方式。有效的承诺一经作出，即可使得合同成立。而以何种方式才能作出有效承诺则关系到合同是否因此成立这一重要问题，因而必须加以规定。按照本条的规定，承诺应当以通知的方式作出，特定情况下可以通过行为作出。

所谓通知的方式，是以口头或者书面的形式向要约人明确作出承诺的意思表示。这也是本条规定受要约人作出承诺的通常形式。在法律没有特别规定或当事人之间没有特别约定或者存在共同遵守的习惯时，以口头形式作出承诺即可。

所谓行为的方式，又称为默示的方式，即受要约人尽管没有通过书面或者口头方式明确表达其意思，但是通过实施一定行为的形式作出了承诺。只有根据交易习惯或者要约、当事人之间达成的其他合同的约定等表明允许通过行为作出承诺的，才可以以行为作出承诺的意思表示。日常生活中存在大量以行为作出承诺而订立的合同。例如，顾客在菜摊前询价后将挑选的菜交给摊贩称重，通过将菜交给摊贩这一行为作出了承诺，这是买菜的交易习惯所允许的。所谓的行为通常是指履行的行为，因为通常而言，履行合同的行为才可以在缺乏明确意思表示的情况下作为表明合同已经成立的标志。比如甲通过微信向乙借款，乙未回复但直接将相应款项通过微信转账给甲。

沉默是不作任何表示，与默示不同，默示不是明示但仍然是表示的一种方法，通过行为作出承诺即为默示的一种。原则上，沉默不能构成承诺。因为要约仅赋予受要约人权利，而不能给其附加任何义务，因此，受要约人有权不理会要约从而保持沉默。而沉默可能意味着受要约人对要约的不知晓、不理解或是不接受，正是由于沉默这种不确定性，各国法均规定，沉默不构成承诺。但是在确定这一原则的同时，各国法律或者是判例又承认着一些例外。例如《民法典》第140条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”如果没有法律规定和当事人的约定，也没有习惯做法，而仅仅由要约人在要约中表明如果不答复就视为承诺是不可取的。因为要约不能给受要约人附加任何的义务。除了《民法典》第140条规定的情形外，受要约人事先对要约人声明自己的沉默构成承诺的，承诺也可以以沉默的形式作出。

如果要约人在要约中规定承诺需用特定方式的，承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式。即使是这种要求的方式在一般人看来是很特别的，只要不为法律所禁止，那么受要约人也必须遵守。

【要义精解】

本条是关于承诺到达时间的规定。

要约的作出使得要约人受到要约内容的拘束，但是这种拘束是有时间限制的，这个时间限制就是要约人在要约中确定的承诺期限，也即本条中所规定的“要约确定的期限”。超出承诺期限到达要约人的，承诺无效。

在要约中没有确定承诺期限的，要约人也并非将要一直受到要约的拘束，根据本条的规定，以对话方式作出的口头要约，承诺也应当即时作出。如果当时不立即表示接受，则在谈话结束后，该项口头要约即不复存在，要约人亦不再受到要约的拘束。除非要约人在对话中表明可以不必立即答复，或受要约人感到难以立即作出承诺，请求要约人给出一定时间考虑，要约人表示同意。

以非对话方式作出的要约中没有明确承诺期限的，承诺应当在合理期限内作出并到达要约人。这种合理期限必须是通常情况下可预期到达的时间。包括要约和承诺的在途期间和供受要约人考虑和准备的必要时间。合理期限应当按照通信速度、要约内容、受要约人的能力、行业习惯等予以综合确定。在实务中通常在上述必要时间之外加以适当的宽限，以促进交易并促使要约人在要约中明确承诺期限，更加理性地设定其权利义务。

【要义精解】

本条是关于承诺期限起算时点的规定。

根据《民法典》第481条的规定，承诺须在承诺期限内到达要约人。而未明确承诺期限的，也需要根据各种因素综合确定一合理期限以作为承诺期限。而判断一个承诺是否超出承诺期限，则必须对承诺期间起算时点加以规定。

与要约须受要约人理解其意思或到达受要约人处方得生效不同，以信件或是电报作出的要约的承诺期限的起算时点是从电报的交发日期开始计算，信件未载明日期的，则自投寄该信件的邮戳日期开始计算，此时承诺期限还包含了要约的在途时间。在这种情况下，即使要约人确定了一个明显不合理的承诺期限，以至于受要约人收到承诺时承诺期限即届满或即将届满，此时除非要约人及时通知受要约人其作出的承诺有效，否则根据《民法典》第481条的规定，也应当认为承诺因未在承诺期限内作出而告无效，不能以要约中确定的承诺期限过短为由，视为没有确定，从而人为地另行确定一合理期限。因为确定合理期限的前提是要约中没有确定承诺期限。承诺期限代表了要约人愿意受到其要约拘束的时限，不同于合同履行期限，承诺期限内的要约人仅有接受承诺的义务而并无相应的权利，故承诺期限是要约人理性和意思自治的重要体现，不能由非要约人以外的意志加以补充。在确定的承诺期限过短且要约人对逾期的承诺没有表示时，应认为这是要约人欠缺缔约意思，向受要约人发出的无意义的玩笑。

而要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，由于收发同步，所以在途期间可以忽略不计，此时承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

【要义精解】

本条是关于承诺生效后果的规定。

除法律另有规定或者当事人另有约定之外，以要约、承诺方式订立的合同，自承诺生效时合同成立。承诺作为承诺人同意要约的意思表示，承诺生效也就意味着订立合同过程的完结，同时也因为这一过程在双方之间达成了一致的意思表示，合同也因此而成立。这就是生效的承诺所达成的后果。承诺生效之时，就是合同成立之时。

承诺生效时合同成立，这是最大量、最普遍的方式。但合同成立还有其他方式。传统上还有三种方式，一是交叉要约，二是同时表示，三是意思实现。

除此之外，法律对部分合同的成立时点有特殊规定，不以承诺的生效为成立时点。例如《民法典》第586条规定，定金合同自实际交付定金时成立。当事人也可以对合同成立的标志或者时点另行达成约定。

《民法典》第490条、第491条还规定了三个合同成立的特殊时点。第一，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签字、盖章或者按指印时合同成立。在签字、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。第二，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。第三，当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

【对照适用】

本条规定与原《合同法》第25条相比，增加了“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，在表述上更加全面、严谨。在法律另有规定或者当事人另有约定时，合同不因为承诺的生效而成立，有可能承诺尚未生效而合同则告成立，也可能是承诺即使生效合同也不成立，还可能是合同以无须承诺的其他方式成立。

【要义精解】

本条是关于承诺生效时间的规定。

除了法律另有规定或者当事人另有约定的，承诺一经生效，合同即告成立。因此，在绝大部分情况下承诺生效的时间等同于合同成立的时间，当事人则从此时开始享有合同权利、承担合同义务。此外在司法实践中，合同成立的时间又与合同订立的地点密切相联，后者则直接确定了与法院管辖以及法律的选择适用。所以确定承诺生效的时间非常重要。

根据《民法典》的规定，承诺一般应当以通知的方式作出，只有在交易习惯或者要约允许时，才可以通过行为作出。相应地，本条以承诺是否以通知作出为区分标志，分别规定了承诺的生效时间。

以通知方式作出的承诺，生效时间适用《民法典》第137条关于意思表示生效时间的规定，即以对话方式作出的承诺，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的承诺，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的承诺，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的承诺的生效时间另有约定的，按照其约定。不需要通知，而是根据交易习惯或者要约的要求通过行为作出的承诺，承诺自作出承诺行为时生效。因为绝大多数通过行为作出的承诺，其行为都是与履行合同密切相关的，或者是履行合同的必要准备，或者根本就是履行行为。因此，行为一旦作出即视为承诺生效，在双方之间成立合同。否则，若采取到达主义或是了解主义，对作出承诺行为的受要约人显然是不公平的。

【对照适用】

本条规定与原《合同法》第26条相比，在保留了以承诺是否以通知方式作出作为区分标志的表述方法外，将相应内容并入了总则编第137条的规定。除了在内容上较原《合同法》更为全面、先进之外，更体现了《民法典》的体系化。

【要义精解】

本条是关于承诺撤回的规定。

承诺的撤回，是指在承诺人阻止承诺发生效力的意思表示。根据《民法典》第483条的规定，一般来说，承诺一旦生效，合同即告成立，此时自无撤回的余地。

根据本条的规定，承诺作为意思表示的一种，它的撤回适用《民法典》第141条关于意思表示撤回的规定，即受要约人可以撤回承诺。撤回承诺的通知应当在承诺到达相对人前或者与承诺同时到达相对人。根据本条规定的精神，承诺可以自由撤回，但是只能在承诺生效前撤回。承诺生效后，除了法律另有规定或者当事人另有约定以外，合同即告成立，双方的权利义务关系已经被合同所固定下来，此时撤回承诺即无从谈起了。因此，承诺也不涉及撤销问题，合同成立后，除了法律规定的无效或者可撤销的情况外，任何单方面反悔的行为都视为对合同约定的违反。

【对照适用】

本条在内容上吸取了原《合同法》的有益规定。承诺的撤回作为意思表示的一种，《民法典》将承诺的撤回并入了总则编，对意思表示的撤回一并加以规定，体现了《民法典》的体系性。

【要义精解】

本条是关于逾期承诺的规定。

本条规定的逾期承诺，是指未在要约期限内作出承诺，也包含了承诺期即将届满，按通常情形承诺已经不能及时到达要约人的情况。各国法均将逾期承诺视为受要约人向原要约人发出的新的要约。因为此时要约已经因为受要约人超过承诺期限未作出承诺而失效，而那些不抱期望能够及时到达要约人的临期承诺则被视为未作出承诺。这背后的原因是各国法均认为逾期承诺是受要约人的主观意志所导致的，故应由其承担承诺权消灭的风险。但事实上，逾期承诺也可能是由于要约人规定的承诺期限太短所导致，但是在大部分情况下，一个诚信并且善良的要约人从顺利缔约的角度出发，总会规定一个合理的承诺期限以供受要约人作出决定。

【对照适用】

与原《合同法》第28条的规定相比，本条规定增加了“或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的”内容，以作为受要约人超过承诺期限发出承诺的补充情况，在内容上更加严谨。

【要义精解】

本条是关于承诺迟到的规定。

承诺迟到是指受要约人在承诺期限内发出了承诺，该承诺如无意外能够及时到达要约人，但却由于受要约人意志以外的原因未能在承诺期限内到达要约人。在这种情况下，根据《民法典》的规定，要约人负有不接受该承诺的通知义务。这一规定的目的在于保护尽到善良注意义务的受要约人，一个诚信、善良、能及时作出承诺并对合同得以成立怀有合理期待的受要约人不应承担合同无法缔结的风险。而要约人如果怠于履行其拒绝接受承诺的通知义务，则将受到本应失效的要约的重新拘束。例如，甲在给乙发出的要约中明确，承诺期限截止到4月30日，通常邮政传递到甲需要5天，乙于4月20日通过邮局寄出载有承诺的信件，但因邮局内部管理漏洞，导致信件在途中某一中转站中丢失，后来被工作人员发现并于5月20日寄到甲处。乙的承诺虽然迟到，但根据本条规定仍然有效，除非甲及时通知乙拒绝接受他的承诺。本条规定与大陆法系其他国家、《国际商事合同通则》《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定相一致。

【要义精解】

本条是关于承诺内容的规定。

“实质性变更”这一概念的内涵因为不够清晰从而常常引起人们的争论，即使是提出这一概念的美国也没有抽象作出一种普遍性的规则，而是认为，一种变更是否为实质性变更需要由法院根据案件的具体情况加以自由裁量。本条以列举的方式对何为实质性变更进行了规定。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。这一列举的内容均为《民法典》第470条规定的合同主要条款。这一列举具有提示作用，实质性变更不限于所列各项，而本条所列的实质性条款也并非对任一具体合同必然构成实质性改变，还须就个案的具体情况进行具体分析。

下列变更不应认为构成实质性的变更。

第一，对于要约中没有规定的但为合同的履行所必需的补充性条件，而该条件按一般的公平的理念能被认为是合理的。例如，要约中没有规定运输工具，受要约人在承诺的同时补充“以最合理和方便的运输工具运输”的条件，就不构成对要约内容的实质性变更。

第二，对要约中没有规定的法定义务进行重述。例如，甲向乙发出出卖家具的要约，乙对之进行承诺的同时，补充道：“甲应保证其交付的家具与说明书上同等的质量并对于家具的瑕疵负担保责任。”这种附加也同样不构成对要约内容的实质性变更。

第三，承诺中含有对要约中规定的条件的抱怨。美国学者柯宾指出，承诺的表示不因为有“抱怨”的事实而失去其明确性和无条件性。下面的措辞应该是有效的∶“我接受你的开价，不过，我觉得你的开价太狠了点。”这叫做“嘟嘟囔囔的同意” 。

【要义精解】

本条是关于承诺非实质变更要约内容后果的规定。

原则上，承诺与要约的内容应当完全一致。而当承诺对要约的内容作出非实质性变更的，承诺原则上也是有效的，双方当事人之间成立以承诺为内容的合同。除非要约人及时表示反对，或者要约完全排除了承诺人对要约的内容作出变更的权利。我国法律的这一规定，首先是减少了交易的成本，避免了“要约—反要约—再要约”这样的拉锯战，动辄任何变动就构成反要约，将承诺的内容在有限度的范围内放宽；其次是促成合同的订立，鼓励了交易；再次则使得合同通过承诺人的补充完善，内容更加明确，有助于培养当事人的理性和纠纷的解决。同时，为利益平衡考虑，也赋予了要约人反对和排除非实质性变更的权利。

【要义精解】

本条是关于采用合同书形式订立的合同何时成立的规定。

《民法典》第483条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。以合同书形式订立合同的成立时间即为《民法典》关于合同成立时间的一项特别规定。

虽然以合同书形式订立的合同的成立时间以当事人的签名、盖章和按指印等外部形式作为标志，但这并不意味着《民法典》放弃了对当事人内在真实意思的追求。一个本应以合同书形式订立的合同，可能当事人在签章之前已经达成了一致的意思表示，而仅仅因为没有签名盖章，就认定合同不成立，则可能违背当事人的真实意思，从而产生不公平。而要想认定一个尚未签章的合同已经提前成立，则必须存在一个比签章的证明力更强的行为以推翻合同尚未成立的推定。这一行为即是履行。当事人一方已经按照合同的约定履行了主要义务，对方也表示了接受，当然是合同已经成立的铁证。因此，在应当采用合同书形式订立合同时，在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同自对方接受时成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，合同也自接受履行时成立。

这里的接受可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式。只要在对方履行时或知悉对方的履行后没有及时明确地表示拒绝，则合同均告成立。权利人也可以以合同并未成立为由拒绝对方的履行。

【对照适用】

本条的规定是对原《合同法》第32条、第36条、第37条的整合和细化。在内容上对当事人签订合同的方式规定得更为细致，增加了按指印这一方式。将原《合同法》中“对方接受的，该合同成立”的表述，改为“对方接受时，该合同成立”，一字之差，使得合同成立时间更加明确。而通过对原《合同法》三条不连续的法条的整合，形成了关于以合同书形式订立合同的成立时间的一个明确规定，从而能够更方便地适用相关规定，不致因疏忽而未找到相应分散各处的内容。

【要义精解】

本条是关于要求签订确认书的合同以及互联网订单合同何时成立的规定。

根据本条的规定，合同确认书的签订标志着合同的成立。在国际商业实践中，当事人通过信件、电报、电传等方式达成协议而要求签订确认书的情形非常普遍。一般的规则是：要约方要求签订确认书的，应当于其要约同时提出，或者在其有权撤回要约的期限内送达受要约人。受要约方提出签订确认书的，也应当在答复原要约的同时，或者在其有权撤回答复的期限内送达原要约人。除要求签订确认书的一方明确表示以其一方确认和签字为准的以外，确认书应当由双方签字。双方隔地签订确认书的，经签字的确认书相互送达后合同方为成立。 值得注意的是，当事人要求签订合同确认书的，仅当在承诺生效前提出时，合同确认书的签订方可作为合同成立的标志。如果在承诺生效后提出，合同已经成立，合同确认书仅剩下了确认相应内容的合同已经成立的作用。

本条第2款的规定与《电子商务法》第49条第1款的规定在内容上具有一致性。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，以对方提交订单成功时作为合同成立的时间。提交订单的行为，意味着承诺方同意以互联网上的商品或者服务提供方标明的价格来换取相应的产品或服务，并提供提交订单的行为将承诺通过网络送达给要约方。因而提交订单在此类合同中，最能够体现承诺生效的特点，而且该行为能够被系统所记录，因而为本条规定为一般情况下此类合同成立的标志。本条还规定，当事人可以就合同成立的时间进行另行的约定，但是在目前的实践中，这种约定主要是网络上商品或者服务的提供方以格式合同的方式进行单方面的声明，对方当事人只要想购买其产品或者服务，就不得不接受提供方对合同成立时间的单方面主张。针对这一现象，《电子商务法》第49条第2款特别规定，电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。该规定可资借鉴。

【对照适用】

本条第1款的规定将原《合同法》第33条进行了语言上的精练。本条第2款为新增规定，通过对在互联网上订立的电子合同的成立时间进行规定，以适应社会生活的发展，为解决互联网交易合同何时成立的纠纷提供了民法中明确的法律依据。

【要义精解】

本条是关于合同成立地点的规定。

因承诺具有使当事人确定合同法律关系的效力，所以合同在何地成立，直接决定了法院的管辖权的确定以及准据法的适用问题。因此合同成立地点至关重要，特别是在国际贸易中。

一般情况下，承诺生效的地点就是合同成立的地点，而且在一般情况下，这二者是一致的。采取发信主义原则时，承诺的发出地即是合同的成立地；在采取受信主义原则时，承诺的收到地即是合同的成立地。具体而言，根据《民法典》第484条及第137条的规定，以对话方式作出的承诺，要约人知道其内容时所在的地点为合同成立地。以非对话方式作出的承诺，要约人收到时所在地为合同成立地。不需要通知，而是根据交易习惯或者要约的要求通过行为作出的承诺，承诺行为作出地即为合同成立地。

本条第2款对以数据电文形式订立的合同的成立地点作出了特殊规定，并没有采取以承诺生效的地点为合同成立的地点，而是以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。此款的目的是解决数据电文的收到地点问题。之所以没有规定电文进入收件人指定的特定系统，或者未指定特定系统的收件人知道该数据电文进入其系统时，系统的所在地为合同成立地，主要原因在于要处理电子商业中特有的情况，那就是，收件人收到数据电文的信息系统，或者检索到数据电文的信息系统常常是设在非收件人所在地的一个管辖区内。例如，大多数大型信息系统的存储中心所在地位于贵阳，这就意味着可能绝大多数通过数据电文订立的合同的承诺生效地都是贵阳，如果按照第1款的规定，那么贵阳将成为绝大多数通过数据电文订立合同的成立地，由此可知，本条第2款采取这一规定的出发点，是要确保一个信息系统的地点不作为决定性因素，将营业地视作合同成立地不仅更加符合交易的实际情况和人们的一般认识，而且发件人可以随时查到该地点。该款的规定只是在法律事实上确立一种不容反驳的推定，当另一项法律（如有关合同订立或法律冲突的法律）要求确定一项数据电文的收到地点时，即可使用这种推定。 采取数据电文形式订立的合同，当事人也可就合同成立的地点另行约定。

【要义精解】

本条是关于书面合同成立地点的规定。

根据《民法典》第490条的规定，采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或按指印时合同成立。因此，本条规定采用合同书形式订立合同的成立地点为最后签名、盖章或者按指印的地点。当事人也可以就合同成立的地点另作约定。如果当事人在签订合同书之前已经达成协议，如在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受后又协商签订合同书的，除非当事人另有约定，合同已于承诺生效时成立，承诺生效的地点为合同订立的地点，不适用本条的规定。

本条规定，也适用于双方当事人在合同成立前约定签订确认书的情况。如无特别约定，则最后在合同确认书上签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点。

【对照适用】

本条的规定与原《合同法》第35条相比，具有两点改进：第一，在合同签订形式方面增加了“按指印”的方式，更加符合我国民间经济活动的实际情况；第二，明确规定了当事人可以约定合同成立的地点。

【要义精解】

本条是对依照国家的指令性任务和国家订货任务订立合同的规定。

随着我国改革开放不断深入，社会主义市场经济体制不断完善，市场对资源配置如今已经起到主要的作用。我国作为一个社会主义国家，国家指令性计划作为以行政手段调控经济资源的重要方式，在今天仍然具有不可或缺的作用，也是国防军工、重点建设及国家战略储备得以保障的重要手段。国家指令性计划的具体指标，由国家计委会同有关部门确定。有的重要物资的指令性计划，还要报国务院批准。

因此，对于国家下达的指令性任务和国家订货任务，必须给予充分的保障，负有要约义务的当事人，必须按照上级要求，依照有关法律、行政法规规定的条件及时准确地作出要约，而受要约的民事主体也不得以意思自治为借口拒不接受要约，拒绝落实国家下达的指令性任务或者国家订货任务。

负有发出要约义务的当事人在收到国家下达的指令性任务和国家订货任务后，必须及时发出要约。要约的内容必须合理，不得包含明显过低的价格、过短的履行期限、过多的数量等，否则负有作出承诺义务的当事人有权拒绝其不合理的订立合同的要求。

【对照适用】

本条的规定与原《合同法》第38条相比，具有两点改进：第一，将“有关法人、其他组织之间”的表述，改为“有关民事主体之间”，因为民法典总则编中已经设立了关于民事主体的详细规定，此处需要进行提取公因式的操作，使得本条规定更加精练、周延；第二，增加了后面两款，具体明确地规定了国家的指令性任务和各方民事主体的义务，各自向他们提出了明确要求，凸显了《民法典》中民事主体的平等性。

【要义精解】

本条是关于预约合同的规定。

预约合同，是当事人就将来一定期限内订立合同达成一致意思表示而成立的合同，其形式包括认购书、订购书、预订书等。本条将含有将来缔约之意的一致意思表示明确为预约合同。

值得注意的是，被视为构成预约合同的协议，必须含有明确的当事人就将来缔约而达成的合意。因此，并非所有以认购书、订购书、预订书等名目出现的协议均构成预约合同。实践当中存在着大量的以预订书、意向书等形式签订的文件，但是其内容可能是在将来条件成熟后就本约继续深入磋商，或是未来给予对方缔约机会等，其预约内容缺乏明确的订立合同的合意，因而此时不适用本条的规定，认为构成预约合同。此外，上述关于在一定期限内订立合同的约定如果可以被视作预约合同，那么它们必须具备一个合同所成立的必要条款，即当事人和标的，绝大多数情况下还需要包含数量。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。该违约责任的形式可以是继续履行，如强制缔约；当标的不适宜强制履行或非违约方无意令违约方继续履行合同时，其还可以请求解除合同并赔偿损失。此时赔偿损失的数额应当根据预约合同中的具体内容加以确定，在预约合同中缔约意思明确的，赔偿范围应当等同本约的履行利益。如果预约合同中没有明确的缔约意思，仅约定了诚信磋商，则赔偿范围仅包括信赖利益，如为准备缔约所付出的成本等。

【对照适用】

本条为新增规范，在内容上吸收了2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已失效，以下简称《买卖合同司法解释》）第2条的规定，该条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”从而在立法上正式将符合要求的预约合意视为合同，并规定违反预约合同应当承担预约合同的违约责任。

【要义精解】

本条是关于格式条款定义及其成立条件的规定。

格式条款具有以下三个明显的特征。

第一，要约具有广泛性、持久性和细节性。所谓广泛性，是指格式条款的要约是向公众发出的，或者至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出的；所谓持久性，是指要约一般总是涉及在某一特定时期所要订立的全部合同；所谓细节性，是指要约中包含了成立合同所需要的全部条款。

第二，条款内容的不可协商性。这也是格式条款最主要的特征，即格式合同的使用者预先将自己的意志表示为文字，与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或全部不接受，而无与之就合同的个别条款进行协商的余地。

第三，合同双方经济地位或法律地位上的不平等性。格式条款的使用者多是在经济或法律上处于较强的地位，占据了大量的资源，存在众多的缔约对象，甚至形成了法律上或者事实上的垄断，因而可以将预先由其拟定的反映其单独意志的合同条款强加于他人。而对方只能在是否与之订立合同之间进行选择。

格式条款的使用使得条款提供方大大减少了与每个缔约人协商的时间，显著降低了个别交易成本，并加快了交易过程，提高了生产效率。格式条款是伴随着机械化大生产而出现的必然产物，而多由任意性规范组成的民法典合同编也为合同法律规范被格式条款所替代留出了空间。因此，我们必须正视格式条款的存在。但是，由于排除磋商的格式条款毕竟是对契约自由原则的背离，从而在内容上将有极大的可能导致对接受方的不公平，例如，强迫对方接受不合理的限制对方权利、免除己方义务的条款。因此，必须对格式条款的内容进行规制。

根据本条第2款的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。格式条款的提供方必须向对方履行提示或者说明义务，使得对方注意到所有与其有重大利害关系的条款，如果因条款复杂或者晦涩，对方要求说明的，则必须对相关条款予以说明，直到对方表示了解。否则，对方可以主张相关未经提示或者说明的条款不成为合同的内容。

【对照适用】

本条的规定与原《合同法》第39条相比，首先，对第1款、第2款的位置进行了对调，先规定格式条款的定义，再规定格式条款的成立条件，更加符合逻辑。其次，关于提请注意解释说明的合同内容，将原《合同法》中的“限制其责任”改成了“减轻其责任”，用词更加精确。并增加了兜底条款“与对方有重大利害关系的条款”。这一规定有现实意义，因为一些不寻常的条款并不能归入免除或是减轻提供方责任的范畴，但是却直接影响了对方的权利。例如，格式条款规定当消费者预订的产品无法提供时，销售方有权以高出原价5%至10%的其他同类产品代替之。这一规定并没有减轻使用格式条款的销售方的责任，他们的责任甚至被加重了，但是对于消费者而言，这一条款对他的权利义务则具有重要关系：他可能被迫购买一件他并不喜欢的商品。再次，本条吸收了原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（现已失效，以下简称《合同法解释（二）》）第9条的内容，增加了格式条款提供方不履行提示、说明义务的法律后果，即对方可以主张该条款不成为合同的内容。从而使得本条成为了一个完整的请求权基础。

【要义精解】

本条是关于格式条款无效情形的规定。

根据本条的规定，具有下列三种情形的，即使使用方尽到了相应的提示和说明义务，格式条款依然无效。

首先，具有《民法典》第一编第六章第三节和第506条规定的无效情形。具体而言：接受方为无行为能力人的，与限制行为能力人订立的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的格式条款且法定代理人拒绝追认的，双方以虚假意思表示订立格式条款的，格式条款的内容违背公序良俗的，使用方与接受方恶意串通损害他人合法权益的，含有造成对方人身损害时的免责条款的，含有因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款的。

其次，提供格式条款的一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。在格式条款中，本条规定的情形经常会通过以下形式表现出来：第一，格式条款与法律基本原则不相符合或者规避法律强行性规定。第二，格式条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或义务，致使合同目的不能达到：（1）直接限制责任的条款；（2）赋予提供方以任意解除合同的权利的条款；（3）限制对方重要权利的条款；（4）就与契约无关的事项限制一方权利的条款；（5）要求对方放弃权利的条款；（6）限制对方寻求法律救济手段的条款。

再次，提供格式条款一方排除对方主要权利。格式条款接受方的主要权利有两种类型，即因合同而获得的权利以及寻求法律救济的权利。这两种权利对于格式条款接受方都是极其重要的，合同项下的主要权利是签订格式条款的目的所在，如果合同项下的主要权利被排除，那么必然将导致接受方不能实现合同目的，合同也将变成一方只有义务却几乎没有权利的霸王条款。而通过格式条款在纠纷尚未发生时即排除协商地剥夺了接受方在纠纷发生后寻求救济的权利的做法显然是无效的，如若不然，则将使接受方失去法律的保护。这种在内容上显失公平的合同按照民法典总则编的规定，本应是可撤销合同，但考虑到其排除对方协商的格式条款本质，以及接受方可能由于知识不足、维权成本过高而无法请求法院撤销的现实，故本条直接将上述情形规定为无效。

【对照适用】

本条的规定与原《合同法》第40条相比，首先，在体例上以分项的方式对格式条款的无效情形进行了规定，内容更加全面，逻辑也更加清晰。其次，在内容上，导致格式条款无效的原因较原《合同法》增加了提供方不合理地减轻其责任、限制对方主要权利的情形，使得原先只能依照法理被解释为无效的上述两种情况，如今可以直接根据法律规定被认定为无效。

【要义精解】

本条是关于格式条款解释规则的规定。

本条规定了解释格式条款的三项原则。首先，对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。即根据《民法典》第142条第1款的规定，按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定格式条款的含义。其次，当格式条款有两种以上的解释时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即不利解释原则。不利解释原则起源于罗马法，被我国及两大法系的许多国家所采纳。其背后的逻辑是这样的：作为格式条款的提供方，在享受格式条款给其带来的便利和好处之余，也有避免其中存在歧义的能力和“义务”，因此提供方必须承担因格式条款歧义所造成的不利后果。再次，当格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款的规定，即非格式条款优先的原则。相比于多旨在重复使用，排除对方协商的格式条款，经过双方协商而订立的非格式条款显然更能代表双方的真实意思，即“特别优先于一般”，因此，非格式条款的效力优先于格式条款，当二者存在矛盾时，采取非格式条款的规定。

值得注意的是，对格式条款的理解发生争议即意味着格式条款存在两种以上的解释，此时应当按照通常理解进行解释，还是应当作出不利于提供格式条款一方的解释呢？我们认为，应当优先贯彻不利解释原则，这不仅更加符合公平正义的价值判断，也是对这一貌似矛盾的规范详加分析得出的结论。本条第1、2句应当这样理解：对格式条款的理解发生争议的，首先应当按照通常人的认知，按照双方不同的理解方式分别对格式条款进行解释。如果都解释得通，则采取不利于提供格式条款一方的解释方式；如果格式条款接受方对格式条款的理解按照常人的认知是无理取闹，不能称之为一种解释方式的，则不认可其提出的解释方式。

【要义精解】

本条是关于公开悬赏的规定。

从本条规定的内容来看，我国《民法典》虽然没有明确规定公开悬赏的法律性质，但是应当将其理解为单方法律行为。首先，本条没有规定完成特定行为的人须具备行为能力，这就意味着完成特定行为的无行为能力人依然可以根据本条的规定得以保护，而如果将公开悬赏理解为要约，则完成特定行为的无行为能力人的利益只能在无因管理制度中寻求保护。其次，本条对发出悬赏与完成特定行为的时间先后顺序和行为人在完成行为时，对悬赏广告的知悉没有作出要求，这就意味着在公开悬赏发出之前，就完成特定行为的人以及那些完成行为时不知道公开悬赏内容的人，均可以根据本条请求悬赏人支付报酬，而如果将公开悬赏理解为要约，则以上两种人完成的特定行为均不能被视作承诺，因为没有或者不知道要约，则无从承诺。此外，支持要约说的一项重大理论依据就是要约可以撤销而单方法律行为不得撤销，但是按照民法典总则编的规定，单方法律行为也是可以撤销的。除公开悬赏人声明不可撤销的以外，其可以在特定行为完成前按照自己的意思撤销其公开悬赏。

【对照适用】

本条为新增规范，我国1999年在起草《合同法》的过程中，对是否规定悬赏广告有不同的观点。在最初的专家建议稿第13条规定了悬赏广告，但在后来几稿及通过后的《合同法》中，则没有规定。这就导致了长期以来的司法审判中，对公开悬赏的法律性质和效力认识模糊，裁判标准不统一的情况屡屡发生。公开悬赏毕竟不同于一般的合同和民事法律行为，因而各国民法典对此都有特别规定。我国在《民法典》中新设了关于公开悬赏的规定，这对明确公开悬赏的法律性质和效力具有重大意义。

【要义精解】

本条是关于缔约过失责任的规定。

本条规定了三项应当承担缔约过失责任的情形。首先是假借订立合同，进行恶意磋商。即当事人缺乏缔约的真实意思，而以阻止对方与他人顺利缔约等为目的，恶意地与对方进行缔约谈判，使得对方的时间被无意义地浪费，错过了与他人的缔约机会或是最好的交易行情。

其次是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。对于如何分辨故意隐瞒哪些与合同订立有关的重要事实，或者提供哪些虚假情况属于本条中应当承担缔约过失责任的情形，有理论认为：哪些信息是应当提供的，应由社会一般标准来衡量，可以将这种标准称为“团体理性的约束”。换言之，任何当事人提供信息的决策或者行动都要受到体现团体理性的诚实信用原则与公序良俗的制约。如果根据这种团体理性，应当提供而没有提供，则有过错，否则，便没有过错。 德国学者指出：在大多数情况下，这些义务必须通过利益权衡予以确定，并指出了在进行利益权衡时的标准：一是看哪一方当事人享有必要的信息或者更容易获得信息；二是要考察有关信息对另一方当事人的重要性；三是合理期待性也具有很大的意义。 也就是说，根据诚实信用原则，一方当事人提供信息的义务是否是对方的合理期待，例如，我们不能认为，一个出卖商品的人对其周围出售同样商品的价格信息之说明义务是买方的合理期待。这种“合理期待”与上述“团体理性约束”之理念是一致的。

再次是其他违背诚信原则的行为。本项为本条的兜底条款。可以进一步解释为“其他违背因诚信原则而生之附随义务的行为”。最典型的例如，缔约之际未尽保护义务而致他人身体健康遭受损害，因合同无效或被撤销而导致对方所受到的损害，无权代理导致对方发生的损害，泄露或者不正当使用商业秘密而致对方发生的损害，明知合同因客观给付不能而无效导致对方的损害等。

缔约过失责任的赔偿范围以信赖利益为限，即赔偿因其过错使相对方的合理信赖所遭受的一切损失，并使受害方的利益恢复到未发生合理信赖之前的法律位置。但是，不应大于合同有效时的履行利益。

【对照适用】

本条规定的缔约过失责任，在各国传统学理和实践中均以合同未成立、无效或者被撤销而为适用前提。本条规定并未禁止在合同有效成立的情况下对该条的适用，我国的部分学者也认为可以在合同有效的情形下，向符合本条规定的一方当事人主张缔约过失责任。我们不能一概认为这一观点是错误的，例如，顾客在挑选货品时因为店家的地面湿滑而摔伤，但是他依然忍痛购买了货品，此时他依然有权要求店家承担因未尽到保护义务而产生的缔约过失责任。但是在绝大多数情况下，如果在合同成立后依然允许相对人主张缔约过失责任将导致不公平的结果。当一个人在合同订立后发现对方在合同订立过程中存在故意提供虚假情况时，他有两个选择：要么撤销合同并要求对方赔偿损失，要么经过利益权衡选择忍受并保有履行利益。而不能占尽好处，既保有履行利益又要求赔偿缔约过失责任。例如：甲向乙购买一套商品房，因乙在缔约时提供了虚假情况，导致甲花费了120万元成交，而该套商品房的市场价仅为100万元。后甲获悉了乙提供虚假情况的事实，而房价已经增长至260万元。此时他要么选择撤销合同并要求乙赔偿因其过错而导致的损失，要么保留该房而选择忍受乙的隐瞒。

【要义精解】

本条是关于当事人保密义务的规定。

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在订立合同的过程中，有时为了促成交易而不得不告诉对方当事人一部分商业秘密，如材料的详细配方、部分独到的程序代码等。对方当事人一旦知悉这种商业秘密，即负有不得泄露和不正当使用的目的。而一些不属于商业秘密，但是按照一般常识判断属于应当保密的信息，对方当事人亦有义务不予泄露，也不能使用。如果违反规定，则应当承担由此给对方造成损害的赔偿责任。

本条规定的赔偿责任基础是《民法典》第500条规定的缔约过失责任。当符合侵权行为的构成要件时，还可能根据侵权行为编的规定得以救济。不得泄露或者不正当地使用商业秘密，不仅仅是《民法典》的要求，其他法律如《反不正当竞争法》等也有规定。因此，违反法律规定泄露或者不正当地使用商业秘密的，不仅仅限于承担民事赔偿责任，还有可能承担行政责任甚至刑事责任。