二 关于政治、法律制度的研究

论述南京临时政府的政治制度，是研究该政府的重要论题，但长期以来，多为零星述及。翟国璋的《南京临时政府的政治制度》一书，[19]则较为全面论述了临时政府的政治制度。该书首先阐述孙中山关于中国近代政治制度的理论与构想，然后依次叙述独立各省的政治制度、临时政府的成立（包括国号、政体、首都、纪元、国旗、国歌等）、临时大总统（包括总统府、直辖机关等）、中央行政各部、参议院、军事机构与制度、法制建设，书末附重要法规目录、大事记等，较为全面、系统地探讨了“资产阶级共和国”的性质、结构以及治理方式。同时，该书突出两个重点：在地区方面突出湖北，因为湖北是首义之地；在人物方面，突出孙中山，因为孙对南京临时政府的政治建设起着决定性的作用。另外，该书对临时政府的政治制度还进行了比较研究：纵向上，与历史上政治制度相比，临时政府显示出以平等和民主为基本特征的资产阶级共和国性质。横向上，与西方政治制度相比，具有哪些异同点，例如，把临时大总统与美国总统相比较，有相似之处，如总统是国家元首及政府首脑，是武装部队总司令，是外交政策的制定者和执行者；二者的区别在于在产生方式，有无带有司法性质的赦免权，有无监督执行法律权，是否依仗政党推举，等等。该书在评价临时政府政治制度时，肯定这一新生政权的划时代意义，也指出其不够成熟的一面。

内阁制与总统制，是研究南京临时政府政治制度时不得不面对的问题。这方面的论著颇多，较有代表性的有，石柏林《论南京临时政府时期关于内阁制与总统制的探索及其意义》，[20]认为辛亥革命时期的革命派力图以革命手段移植西方近代的政治制度，但对究竟哪一种政治制度适合于中国国情存在一个认识过程。相应地，南京临时政府关于中国究竟应当采用何种政治制度，也存在一个从总统制到内阁制的转变。这一转变过程，主要是由于孙中山辞去临时大总统，而由怀有专制独裁野心的袁世凯继任促成的。作者认为，袁世凯通过破坏内阁制，实行总统制进而复辟帝制的历史说明，在中国这样具有长期君主专制历史的国家来说，实行内阁制才有利于防止独裁专制，推进中国的民主政治建设。

学界对于南京临时政府的法制问题的研究，研究重点首推《临时约法》。早在北洋政府统治时期，就有学者对《临时约法》进行研究，例如，政治学者鲍明钤于20世纪20年代上半期就在《中国民治论》书中，[21]专列一章考察“《临时约法》及其缺点”，认为该约法存在很多明显的缺点：府院权限不明；两院议员人数过多且笨重；无调和行政、立法两部之规定；未规定中央与省政府之关系；等等。作者认定，在处于过渡时期的中国，如此不良的《临时约法》是造成民国初年政治纷争不断的重要原因之一。

1949年以后，关于《临时约法》的总体评价方面，给予正面、肯定评价为多，尤其是在20世纪七八十年代。陈胜粦在《论孙中山在创建南京临时政府时期的斗争》中，[22]认为该约法“具有资产阶级共和国宪法性质，是辛亥革命的一项积极成果，在中国宪法史上有其重要的历史地位”；刘望龄在《评〈中华民国临时约法〉》一文中，[23]从该约法的革命历程、历史地位、局限性等方面进行论述，认为临时约法“是中国历史上前所未有的一部革命的宪法，也是资产阶级绝无仅有的一部民主的宪法”，是当时亚洲“最民主的资产阶级民权宪章”。陈锡祺在《论孙中山在南京临时政府成立前后的活动》一文中，[24]认为该约法不仅显示了“孙中山创立共和国的性质”，而且成为“革命民主派为保卫共和国而斗争的一面旗帜”。刘锡斌的《中华民国临时约法评析》，[25]也给予类似的评价。

20世纪八九十年代以后，与《临时约法》相关的具体问题研究逐渐深入。许多原先习以为常的问题受到学者们的质疑。例如，一般认为《临时约法》是孙中山革命思想的体现，自然是孙中山的意思表达，但王继洲在《孙中山不赞成〈临时约法〉》一文中，[26]对此提出质疑。长期以来，学界一般都认为制定《临时约法》目的是限制袁世凯，改总统制为责任内阁制，颇具“因人立法”的特点。近年来，这一观点也受到质疑。何善川的《试论民初“总统制”到“内阁制”的转变》一文，[27]就对此提出不同于一般的看法。刘笃才在《〈临时约法〉“因人立法”说辩正》一文中，[28]也认为该约法规定责任内阁制并非针对袁世凯，而是临时参议院基于利益的考虑所采取的扩大自身权力的措施，约法的缺点不在于规定了责任内阁制，而在于没有规定保障其正常运作的健全规则。与此相对，一些学者提出商榷看法，如张学继的《临时约法：“因人立法”的产物》《再论〈临时约法〉的“因人立法”问题——兼与刘笃才教授商榷》两文，[29]再次肯定《临时约法》具有“因人立法”的特点。大体而言，肯定《临时约法》具有“因人立法”特征的研究者居多。

针对长期以来学界普遍认为《临时约法》起草人是宋教仁的看法，张亦工在《〈中华民国临时约法〉起草人辨正》一文中，[30]提出不同意见。据作者查考，最早提出宋教仁起草《临时约法》说法的是顾敦鍒著《中国议会史》（1931），该书称：“《临时约法》由宋教仁等起草，经起草二次，会议亘三十二日，自二月初七日开始，至三月初八日，全案告终，即日宣布。”此后很多论著，如杨幼炯的《近代中国立法史》（1936），李守孔的《民初之国会》（1964，台湾），李时岳、赵矢元合著的《孙中山与中国民主革命》（1981），陈旭麓主编的《宋教仁集》（中华书局1981年版），均采此说。经过考辨，张亦工认为，前述说法不符合史实，《临时约法》是由各省代表会和南京临时参议院起草制定的，此间曾经起草过三次，先后参与其事的代表和议员达二十三人之多，其中以革命党人居多数，也有立宪派人士，但没有宋教仁。

关于《临时约法》制定过程的研究。张国福的《关于〈中华民国临时约法〉的起草日期和主稿人问题——兼述〈中华民国临时约法〉制订过程》对《临时约法》制定过程作了细致的考述。[31]该文通过考证，认为武昌起义后，各省都督府代表联合会制定了《中华民国临时政府组织大纲》，作为“临时宪法”，大纲颁布后，缺点较多，当时即有人要求修改。南京临时政府成立后，随即进行制定《临时约法》工作，以便以此代替《组织大纲》。1912年1月20日以前，临时参议院召开第一次起草会议，推举景耀月等五人为起草员，拟定《大中华民国临时约法草案》，完后交审查员审查。28日参议院成立，临时参议院结束。参议院为继续制定《临时约法》，又召开了第二次起草会议。30日临时大总统孙中山将法制院院长宋教仁起草的组织法草案咨送参议院审议，31日该院公议将原案退回政府。接着，编辑委员会提出《临时约法草案》，作为讨论基础，2月7日召开审议会，至3月8日完成审议、第二读会和第三读会的程序，即日予以宣布。3月11日又经临时大总统孙中山公布。《临时约法》制定过程就是如此。原先很多学者认为《临时约法》由宋教仁主稿，该文认为这是缺乏事实根据的。在其后的《关于〈中华民国临时约法〉制定的问题》一文中，[32]张国福重申了此前观点。

邹小站在《关于南京临时政府与〈临时约法〉的几个问题》一文中，[33]也对《临时约法》的起草与制定问题作了考证，大体同意前述张亦工、张国福的观点。同时，作者发现其中有一个细节，即张亦工与张国福的说法不一：景耀月等五人组成的起草委员会提出的草案是6章49条，而《临时约法》为7章56条，结构与条文的调整是什么时候完成的？张亦工认为，对景耀月等人的草案进行修改的是1月25日任命的以林森为首的九人审查委员会；张国福认为是2月16日任命的以邓家彦为首的九人特别审查委员会。作者在考证后，认为张国福的说法更符合史实。

长期以来，学界一般都认为《临时约法》具有最高的法律效力，刘劲松在《南京参议院议员人数与〈临时约法〉的效力》一文中，[34]提出不同的观点。该文以1912年3月湖北临时省议会通电全国，称南京参议院议员人数已不足法定人数断难开会，因此“不以该院决定之《临时约法》为有效”的指控为问题切入，探讨了《临时约法》的效力问题。通过考辨，作者认为：南京参议院审议表决《临时约法》时并没有达到法定出席人数，但《临时约法》却表决通过，由此可知，就法定程序而言，南京参议院审议通过的《临时约法》实际上是无效的。

关于《临时约法》失败原因的分析研究，张晋藩在《〈约法〉，毁法，护法——纪念辛亥革命70周年》一文中，[35]认为以孙中山为首的资产阶级革命派制定《临时约法》后，错误地以为中华民国形式得到了保全，因而放弃了保卫民国的进一步努力，呈现出一派瓦解涣散的状态，随着辛亥革命的终结，《临时约法》便被撕毁。王志毅在《〈中华民国临时约法〉失败原因浅析》一文中[36]，也认为资产阶级革命党人忽视了政权对法律的保障作用，导致《临时约法》失败的命运。

如果说，前述所论多为较宽泛地探讨《临时约法》失败原因，那么，在20世纪90年代以后，一些研究者已经较为深刻地着手关于《临时约法》内在缺陷的分析。杨天宏在《论〈临时约法〉对民国政体的设计规划》一文中，[37]从《临时约法》所确定的政体与民初政争的联系角度着眼，认为该约法规定中华民国实施责任内阁制，这一政体选择，掺杂有明显的因人立法或因人设制的因素，为限制袁世凯的权力而将总统制改内阁制。但已经建立的制度，改动起来殊非易事。南京临时参议院的参议员不得不寻求平衡，在赋予内阁行政权力的同时，保留了总统制体制下国家元首享有的若干权力，致使总统府与国务院权限不明，混淆了总统制与责任内阁制的界限，府院之争即是明证。另外，《临时约法》也未能在政体结构中规划好立法权与行政权的关系。如此一来，就将临时政府规划成了一种二元甚至多元的畸形政治体制。

音正权在《〈中华民国临时约法〉的主要缺陷》一文中，[38]认为民国初年宪政失败的原因，除了当时政治环境的不利影响以及广大民众的民主意识低下之外，《临时约法》本身的缺陷，如制定缺乏代表性、行政权力划分与现实政治状况相背离、权力划分混乱等，也是导致其失败的重要原因。根据各个立宪国家成熟的经验，责任内阁制的平衡制约机制是：议会对内阁可以通过不信任案，内阁可以（或者提请总统）解散议会，这是一个保障宪政体制顺利运作的规则。而《临时约法》既以所谓内阁成员辅佐总统“负其责任”的暧昧词句，回避责任内阁究竟是对总统负责还是对议会负责的问题，置责任内阁于对总统和对议会无所适从的尴尬地位；又没有规定议会可以对内阁进行不信任投票和内阁（或者通过总统）有权力解散议会，遂造成了后来责任内阁制进退失据的局面。作者认为，《临时约法》的缺陷及其失败，昭示了中国从传统专制国家向近代民主国家过渡的进程中所遇到的种种困难。显而易见，杨天宏、音正权等人所论与前述鲍明钤之分析颇为相近。

实际上，20世纪90年代以后，对《临时约法》的研究，已经逐步超越约法本身的分析，很多研究者尝试在较为宽广的学术视野中进行讨论，如刘旺洪的《〈中华民国临时约法〉的文化透视》，[39]高天琼的《从社会价值认同的角度比较〈独立宣言〉与〈中华民国临时约法〉的历史命运》，[40]等等。

除了《临时约法》之外，南京临时政府其他的法律制度也是研究者关注的领域。在法制总论方面，邱远猷在《试论南京临时政府的法制》一文中，[41]一方面，肯定了南京临时政府法制建设的进步意义，认为其具有反封建性，在立法、刑罚、诉讼等方面均适于资产阶级民主革命的原则，并把吏治改革提到资产阶级民主共和国兴衰存废的高度；另一方面，指出其在对待帝国主义问题、土地改革问题等方面具有局限性。唐上意的《南京临时政府的立法建制》，[42]从政权机关、武装力量、司法制度、财政制度、发展实业、文化教育、保护人民权利、革除社会恶习、根本大法等方面对南京临时政府的法律和政令进行总体论述。公丕祥在《共和革命与法律进步》一文中，[43]认为在南京临时政府期间，革命党人采取以下四项原则加强法制建设：维护法制统一；倡导依法行政；坚持司法独立；主张罪刑法定，反对刑讯逼供。刘海燕的《南京临时政府的立法实践及其历史启示》，[44]从5个方面论及南京临时政府的立法状况：宪政立法，包括临时宪法和国家根本大法；行政性法规，包括政府组织法规、整顿吏治的法规和整饬军纪的法规；保障人权的法规；社会性立法；发展经济的法规。作者认为从中可获得以下启示：加强宪政建设，构筑民主与共和的法律机制；依法治国，构建尊重和保障权利及人权的法律机制；推进法治建设，必须走“自上而下”之路。

在部门法与司法制度方面，张希坡的《南京临时政府司法行政法规考察研究》一文中，[45]搜集包括《民立报》在内的其中相关的司法行政法规，重点对司法部的组织法规、各级审判机关体制建设的初步方案、关于禁止刑讯和体罚的法规、律师法草案与律师公会章程、司法部关于监狱建设的咨文、法政教育的批文和民国法律学校专章、南京临时政府修订法律情况进行考察。邱远猷在《南京临时政府的司法制度改革》一文中，[46]从以下11个方面论述了司法制度改革：法律面前，人人平等，尊重人权；司法独立原则的提出；推行律师制度；设立陪审制度和公开审判制度；禁止非法逮捕、拘禁、审问、处罚；罪行法定，不溯既往；刑罚轻重持平，反对重刑主义；禁止刑讯，重证据不偏重口供；废止体罚制度，实行新的刑罚制度；罪人不孥，反对株连；改良监狱，尊重人道主义。贾晖在《简论中华民国南京临时政府时期个人财产权的宪法保护》一文中，[47]认为财产权是指对于某物的用各种合法方式占有、享有、支配的权利。宪法是一个国家的根本大法，要对财产进行准确的界定和严格的保障，最能体现中国传统法律向现代法律转变的，就是由义务本位向权利追求的转变，所以，个人财产权的宪法保护是中国法律现代化的题中应有之意。该文主要讨论《中华民国鄂州临时约法》和《中华民国临时约法》对个人财产保护相关内容，一方面肯定其具有积极意义；另一方面也认为其存在与社会脱节、缺乏民众参与等问题。

值得特别说明的是，前述邱远猷、张希坡两位专家在多年研究辛亥革命与南京临时政府法制的基础上，出版专著《中华民国开国法制史——辛亥革命法律制度研究》。[48]该书的研究范围，上至辛亥革命运动的兴起、同盟会的成立，下至南京临时政府的结束。作者认为，其中可以1912年1月1日南京临时政府成立为界限，分为前、后两个时期；从法律思想与法制建设的发展过程看，前、后两个阶段又各自可分为两段，因此，全书在时段上分为4个阶段：第一，从1905年中国同盟会成立，到1911年10月10日武昌起义前，是创建中华民国开国法制的理论基础与立法指导思想的确立时期；第二，从1911年10月10日武昌起义，到1911年12月底南京临时政府成立前，是各省军政府及其法制的创建时期；第三，从1912年1月1日中华民国南京临时政府成立，到3月11日《临时约法》公布，是中华民国建立中央政权机构、制定法律制度的重要阶段；第四，从1912年3月11日公布《临时约法》后，到4月6日参议院最后一次会议及南京临时政府结束，是最后一个阶段。全书分上、下两篇，上篇10章，下篇12章，共50多万字。上篇主要包括：同盟会的成立及其革命政纲与创建中华民国方略；湖北军政府和其他各省军政府的成立及其法制建设；《中华民国临时政府组织大纲》的制定和南京临时政府的成立；临时参议院的成立和《参议院法》及其议事、办事规则；《临时约法》的剖析等。下篇侧重论述内容是，南京临时政府各部及总统府直辖机构的官制；各种行政法规，包括陆军军律和军事行政法规、内务警政法规、教育法规、财政金融法规、经济管理法规、交通邮电法规、外事法规、司法行政法规等；南京参议院关于地方政权的立法；孙中山解职和南北统一等问题。该书上下两部分分别以地方性法规和中央行政法规作为论述的重点，因为革命政权初建，以各级政府机关的组织条例最为引人注目。综观此书，南京临时政府的法制其实仅其一部分的内容，把南京临时政府法制的渊源前推至同盟会成立的1905年，值得肯定。此外，该书规模宏大，史料扎实，也颇值得肯定。