第四节 对“入室后锁门”的分析

从事实的维度看，刘暖曦“先行入室并立即锁门”是一个一气呵成的动作，持续的时间很短。但是从规范的维度看，“先行入室并立即锁门”实际上包括“先行入室”和“入室后锁门”两个行为。“先行入室”意味着刘暖曦不顾江歌的安全独自逃跑，在行为形式上属于不作为；而“入室后锁门”，按照笔者的看法，在行为形式上属于作为。另外，在“入室后锁门”之后，刘暖曦还有一个“未出门救助”的行为，这个行为显然是不作为。为了论述方便，避免重复，笔者把“先行入室”放到下一节，与同样是不作为的“未出门救助”一起做分析。这里先分析“入室后锁门”的行为。

按照法益状态说，“入室后锁门”到底是作为还是不作为，取决于它是否恶化了江歌的法益状态。“入室后锁门”意味着刘暖曦关闭了江歌最重要的逃生通道。从事实层面看，如果刘暖曦入室后没有立即锁门，江歌完全有可能紧随其后进入室内。从规范层面看，刘暖曦进入并锁门的是江歌租住的公寓房间，江歌完全有权利进入这个房间。所以，在判断“入室后锁门”的行为有无恶化江歌的法益状态时，需要将“原本可以入室”这一点纳入江歌原本所处的法益状态之中。由此可以肯定，刘暖曦入室后锁门的行为恶化了江歌的法益状态。因此，刘暖曦入室后锁门的行为属于作为。¹

需注意的是，“入室后锁门”对江歌的负面影响，可能并不只是关闭最重要的逃生通道这一点。根据判决书的披露，第一次报警录音显示，刘暖曦向门外喊“把门锁了，你(注：指陈世峰)不要闹了”，随后录音中出现了女性(注：指江歌)的惨叫声，刘暖曦向警方称“姐姐(注：指江歌)倒下了，快点”。这里有一个关键的问题，陈世峰是从什么时候开始用刀捅刺江歌的？判决书没有正面交代这个问题(录音中出现了江歌的惨叫声，但不知道这是不是江歌的第一声惨叫)。但可以对其作一个推断，推断的主要依据就是刘暖曦对门外的陈世峰称“把门锁了，你不要闹了”。

其一，这句话说明，当时陈世峰想进入室内，可能他有喊门、敲门、推门甚至是撞门的举动。由此说明，当时陈世峰的注意力主要放在刘暖曦的身上，他想与刘暖曦进行直接的、正面的互动(甚至包括杀害刘暖曦)。换言之，虽然陈世峰在当时已经与江歌发生了争执，甚至有可能已经发生了一些肢体上的冲突，但他并没有将太多的注意力放在江歌身上，江歌并不是他的首要目标。其二，这句话在语气上是比较轻松的。这很有可能是刘暖曦的一种策略。她想安抚陈世峰，不敢把话说得太重，怕激怒对方。不能由此推断，刘暖曦认为陈世峰没有危险，否则她没有必要在江歌尚未入室的情况下锁门并报警。不过，如果陈世峰当时已经用刀捅刺了江歌，江歌必然会发出惨叫声。从常理来看，听到惨叫声后的刘暖曦应该会非常害怕，不至于还能说出“你不要闹了”这种语气轻松的话。

基于以上两点，可以推断出，在刘暖曦对陈世峰称“把门锁了，你不要闹了”之前，陈世峰尚未用刀捅刺江歌。换言之，陈世峰是在得知刘暖曦已锁门之后，才开始用刀捅刺江歌的。请注意，这个陈述句不仅包含了一种时间上的先后关系，而且还可能包含了一种心理上的因果关系——陈世峰原本是来找刘暖曦的，但当他发现刘暖曦已经入室并锁门，因而他无法与刘暖曦进行直接的、正面的互动时，他便转而将愤怒的情绪发泄到掩护刘暖曦进入室内的江歌身上，用刀捅刺江歌。如果这个推断可以成立，那么，刘暖曦入室后锁门的行为，不仅为陈世峰捅刺江歌提供了外在的条件，还为陈世峰捅刺江歌提供了内在的诱因。

以上分析当然只是笔者的推断。在没有证据支撑的情况下，这个推断不能作为认定刘暖曦法律责任的依据。但这个推断仍然是有意义的，它揭示了一种案情发展的可能逻辑。另外，即便这个推断不成立，仅凭入室后锁门关闭了江歌最重要的逃生通道这一点，也足以肯定，入室后锁门的行为恶化了江歌的法益状态，在行为形式上属于作为而非不作为。

一、刑事责任的分析

刘暖曦入室后锁门的行为引起了江歌的死亡结果，涉嫌构成故意杀人罪或过失致人死亡罪。从理论逻辑上说，应当先分析该行为是否构成故意杀人罪，如果答案是否定的，再分析该行为是否构成过失致人死亡罪。不过，就本案而言，前一个问题较为复杂，后一个问题相对简单一些。为了论述方便，这里先简要分析一下入室后锁门的行为是否会构成过失致人死亡罪。在刑法教义学上，一个行为构成过失致人死亡罪，存在两种情况。第一种情况是，在构成要件阶层，行为人对法益损害结果的发生持过失心态。第二种情况是，在构成要件阶层，行为人对法益损害结果的发生持故意心态，但是在违法性阶层，行为人对正当化事由的事实前提产生了认识错误(假想防卫或假想避险)。²在本案中，刘暖曦在入室后锁门时，明知自己的行为有可能会引起江歌的死亡结果，仍然放任这一结果的发生，在构成要件阶层对法益损害结果持故意的心态。在违法性阶层，本案不属于假想防卫和假想避险的情形，因而无法通过对正当化事由事实前提的认识错误这一途径构成过失致人死亡罪。因此，刘暖曦入室后锁门的行为不会构成过失致人死亡罪。下面按照三阶层犯罪论体系，详细讨论该行为是否构成故意杀人罪。

(一)构成要件阶层

在这一阶层，需要分析实行行为、因果关系与客观归责、故意这三个要素。

1．实行行为

入室后锁门的行为是否属于故意杀人罪的实行行为，要看它是否包含了致人死亡的高度紧迫危险。通常情况下，锁门行为不具有任何危险。但是，判断一个行为的性质，需要结合该行为所处的具体情境。在本案中，陈世峰酒后持刀，具有高度的人身危险性。在这种情境下，刘暖曦入室后锁门，将江歌挡在门外，使其无处躲藏，陷入了高度且紧迫的危险之中。因此，刘暖曦入室后锁门的行为符合故意杀人罪实行行为的成立条件。

对于这个结论，可能存在以下三个质疑。第一个可能的质疑是，陈世峰的行为毫无疑问是故意杀人罪的实行行为，既然如此，怎么又能说刘暖曦入室后锁门的行为是故意杀人罪的实行行为呢？需要注意，这里其实有两个不同的案件。一是陈世峰故意杀人案，在这个案件中，杀人行为是由陈世峰实施的，刘暖曦入室后锁门的行为构成了陈世峰杀人的背景。另一个是刘暖曦故意杀人案，在这个案件中，杀人行为是刘暖曦实施的，陈世峰持刀捅刺江歌的行为构成了刘暖曦杀人的背景。所以，陈世峰的行为是故意杀人罪的实行行为，与刘暖曦入室后锁门的行为是故意杀人罪的实行行为，并不矛盾。

第二个可能的质疑是，假设这样一个案例，甲、乙二人合谋杀害丙，其中甲负责持刀追赶并杀害丙，乙负责关闭丙的逃生通道(以下简称“合谋杀人案”)。在这个案例中，乙关闭逃生通道的行为显然不属于故意杀人罪的实行行为，而只不过是故意杀人罪的帮助行为。而在本案中，刘暖曦的行为也是关闭逃生通道，为何就会成为故意杀人罪的实行行为呢？实际上，这个问题与上一个问题在本质上是一回事。在“合谋杀人案”中，甲、乙二人构成共同犯罪，甲持刀杀人的行为，与乙关闭逃生通道的行为，处于同一个平面上。在这两个行为中，只有危险性最高的行为即甲持刀杀人的行为可以构成故意杀人罪的实行行为。而在本案中，陈世峰杀害江歌的行为，与刘暖曦入室后锁门的行为，并不在同一个平面上(不构成共同犯罪)，它们互为背景。

第三个可能的质疑是，刘暖曦在入室后锁门时，并不清楚陈世峰是否会杀害江歌，更无法对陈世峰是否杀害江歌进行支配，所以其入室后锁门的行为不属于故意杀人罪的实行行为。诚然，刘暖曦在入室后锁门时，并不确定陈世峰是否真的会杀害江歌。但是，在当时的情境下，无论是从刘暖曦自己的视角来看，还是从社会一般人的视角来看，陈世峰杀害江歌的可能性是非常高的。而入室后锁门的行为使得江歌无处躲藏，完全暴露在这种危险之下。对于故意杀人罪的实行行为而言，这就够了。成立故意杀人罪的实行行为，不需要对具体的因果流程有百分之百的支配。例如，甲在乙的水杯中投入毒药，乙喝下杯中之水后中毒身亡。实际上，在甲投完毒后，乙是否会喝、什么时候喝杯中之水，对此甲无法确定更无法支配。但是这一点并不妨碍其投毒行为构成故意杀人罪的实行行为。

2．因果关系与客观归责

接着分析因果关系与客观归责。判断事实因果关系，需要运用条件说。条件说认为，对于结果的发生不可或缺的条件就是原因。按照条件说，因果关系的判断公式为：如果没有行为人的行为，相同的结果不会发生，那么行为与结果之间便有因果关系；反之，如果没有行为人的行为，相同的结果仍然会发生，那么行为与结果之间便欠缺因果关系。需要注意的是，这里的“相同结果”是指具体层面的相同结果，而非抽象层面的相同结果。³例如，甲在身患绝症的乙临终之时朝其开枪射击，乙中弹身亡。事后查明，即便没有甲持枪射击的行为，乙也会很快死于绝症(以下简称“枪击案”)。死于枪击和死于绝症在抽象层面是同一种结果(都是死亡)，但是在具体层面是两种不同的结果。在本案中，没有甲的枪击行为，乙就不会中弹身亡，所以甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。如果把条件公式中的“相同结果”理解为抽象层面的相同结果，没有甲的枪击行为，乙仍然会死，那么便不得不认为，甲的枪击行为与乙的死亡结果之间欠缺因果关系。这显然是有问题的。

那么，在本案中，刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果之间有没有因果关系呢？如果刘暖曦没有锁门，本案的结果会呈现出多种可能性：陈世峰有可能会同时杀害刘、江二人，有可能只杀害刘暖曦一人，有可能不杀人，当然，也有可能仍然只杀害江歌一人(尽管这种可能性极低)。在前三种情况下，当然可以说，如果没有刘暖曦入室后锁门的行为，结果会截然不同。问题是，无法排除陈世峰仍然只杀害江歌一人这种结果发生的可能性。这似乎意味着，刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果之间没有“若无前者，则无后者”的关系。但是，上文已述，条件公式中的“相同结果”不是指抽象层面的相同结果，而是指具体层面的相同结果。即便刘暖曦没有锁门而陈世峰仍然只杀害江歌一人，也可以肯定，这种情境下的江歌的死亡结果，与在真实案件中的江歌的死亡结果，在死亡的时间、地点上会不一样。也就是说，在具体层面，这是两种不同的死亡结果。由此可以肯定，刘暖曦入室锁门的行为与江歌的死亡结果符合“若无前者，则无后者”的关系，因而二者之间存在事实上的因果关系。

接下来需要分析刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果之间是否存在法律因果关系，即从规范的角度判断，能否将江歌的死亡结果归责于刘暖曦入室后锁门的行为。这个判断需要运用客观归责理论。就本案而言，在结果归责判断的过程中，需要考虑的问题主要是结果回避可能性的问题。

刑法理论上普遍赞同，在行为人违反刑法规范的行为引起了法益损害结果的情况下，如果即便行为人完全遵守了刑法规范，相同的法益损害结果仍然一定会发生，那就说明，该结果欠缺回避可能性，进而意味着，在这个案件中，刑法规范不具有防止结果发生的效力。为此，不能将该结果归责于行为人违反刑法规范的行为。⁴需要注意的是，这里所说的“相同结果”是指抽象层面的相同结果。例如，卡车司机在驾驶卡车超越一辆自行车时违反了至少保持1. 5米距离的规则，不慎将骑车人轧死。事后查明，由于骑车人当时处于醉酒状态，晃动得厉害，即便司机在超车时保持了1. 5米的距离，也仍然会将骑车人轧死(以下简称“违规超车案”)。在本案中，即便卡车司机在超车时完全遵守了刑法规范，骑车人仍然会被轧死，结果欠缺回避可能性。因此，不能将骑车人的死亡结果归责于卡车司机。这就是合义务替代行为意义上的结果回避可能性理论(以下简称为“结果回避可能性理论”)。⁵

问题是，如果即便行为人完全遵守了刑法规范，相同的法益损害结果有可能发生也有可能不发生，此时能否将结果归责于行为人违反刑法规范的行为？对此，刑法理论上存在较为激烈的争论。其中，影响力最大的两种学说，当属可避免性理论与风险升高理论。可避免性理论认为，如果即便行为人完全遵守了刑法规范，相同的法益损害结果仍然有可能发生，就不能将该结果归责于行为人的行为。⁶风险升高理论则认为，在即便行为人完全遵守了刑法规范，相同的法益损害结果仍然有可能发生的情况下，需要将行为人违反刑法规范时结果发生的可能性与行为人遵守刑法规范时结果发生的可能性进行比较，如果前者的可能性更高，说明违反刑法规范的行为提高了结果发生的风险，此时仍然需要将法益损害结果归责于行为人违反刑法规范的行为。⁷

在本案中，如果刘暖曦没有锁门，结果会呈现出多种可能性，其中一种可能的结果是陈世峰仍然只杀害了江歌一人(虽然这种可能性很低)。由于结果回避可能性理论中的“相同结果”是指抽象层面的相同结果，由此可以认为，如果刘暖曦完全遵守了刑法规范(即没有锁门)，相同的结果(只有江歌一人被杀害)有可能发生，也有可能不发生。由此似乎可以认为，能否将江歌死亡的结果归责于刘暖曦入室后锁门的行为，取决于判断者在可避免性理论与风险升高理论之争中选择采用何种立场：如果采用可避免性理论，就需要排除结果归责；相反，如果采用风险升高理论，由于刘暖曦入室锁门的行为明显升高了只有江歌一人被杀害这个结果发生的可能性，便需要将该结果归责于刘暖曦的行为。

不过，笔者对结果回避可能性理论的理解与通说观点不一样。按照笔者的理解，本案不需要进入可避免性理论与风险升高理论之争。上文已述，通说观点认为，在欠缺结果回避可能性的案件中，之所以不能将结果归责于行为人，是因为在该案中，刑法规范不具有防止结果发生的效力。可是，包括刑法规范在内的所有法律规范都是立法者在总结日常经验的基础上作出的一般性规定，其是否有效并不直接体现在它能否在具体案件中避免结果的发生。如果说欠缺结果回避可能性就说明刑法规范是无效的，因而不得对结果进行归责，那么，在上文所举的“枪击案”中，由于乙的死亡结果没有回避可能性(即便甲不开枪射击，乙也会死于绝症),就不得不认为，“不得故意杀人”的刑法规范在该案中是无效的，因而不能将乙中弹身亡的结果归责于甲开枪射击的行为。这显然是荒谬的。退一步而言，如果认为欠缺结果回避可能性意味着刑法规范是无效的，那么也应当直接否定行为人的行为不法(违反了无效规范的行为显然不具有行为无价值)，而不应先肯定其行为不法再否定其结果不法。

由“违规超车案”和“枪击案”可知，欠缺结果回避可能性只能在部分案件而非全部案件中排除结果归责。换言之，结果回避可能性理论只能适用于部分案件而非全部案件。在此需要追问，它适用于哪些案件？笔者认为，它只适用于行为人的行为同时包含法所容许的风险和法所禁止的风险，并且两部分风险交织在一起，因而无法正面判断结果实现的是哪部分风险的案件。⁸在这些案件中，按照结果回避可能性理论，如果即便行为人完全遵守了刑法规范，相同的法益损害结果仍然一定会发生，说明结果实现的是法所容许的风险，而不是法所不容许的风险，因而不能将结果归责于行为人违反刑法规范的行为。刘暖曦入室后锁门的行为只包含法所禁止的风险，而不包含法所容许的风险，不属于结果回避可能性理论的适用范围。所以，不能以欠缺结果回避可能性为由排除对江歌死亡结果的归责。

综上所析，刘暖曦入室后锁门的行为与江歌的死亡结果具有事实因果关系，而且符合结果归责的条件，应当将江歌的死亡结果归责于刘暖曦入室后锁门的行为。

3．故意

故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望或者放任这种结果发生的主观心态。故意分为直接故意和间接故意。直接故意包括两种情形：一是明知某个行为必然会导致某个危害结果的发生，仍然去实施这个行为；二是明知某个行为可能会导致某个危害结果的发生，通过实施这个行为，积极追求该危害结果的发生。间接故意是指放任危害结果的发生。在本案中，从行为时看，锁门的行为并不必然导致江歌被陈世峰杀害。而且，刘暖曦也没有积极追求江歌的死亡结果。所以，刘暖曦对江歌的死亡结果没有直接故意。剩下的问题是，她对江歌的死亡结果有没有间接故意？换言之，她有没有放任这个结果的发生？

或许有人会说，刘暖曦与江歌系朋友关系，刘暖曦不太可能对江歌的死亡结果无动于衷。即便抛开二人的友谊不论，仅从尽量规避法律责任的角度看，刘暖曦作为一个理性人，也应该是希望江歌的死亡结果不会发生，而不是放任这个结果发生。因此，不能将刘暖曦的主观心态认定为间接故意。笔者不同意这种看法。这里涉及如何理解间接故意中的“放任”。放任的本质是，在某个行为很有可能导致某个结果发生的情况下，行为人为了追求某个目的，不惜以该结果的发生为代价去实施该行为。⁹在本案中，刘暖曦明知入室锁门的行为很有可能导致江歌被陈世峰杀害，在这种背景下，她为了保全自己的性命，选择入室后立即锁门，实际上是不惜以发生江歌死亡的结果为代价去保全自己。所以，不管在心理事实层面，刘暖曦对江歌的死亡结果持何种心态(这可能是很复杂的)，在规范层面可以肯定，刘暖曦放任了江歌的死亡结果。因此，刘暖曦对江歌的死亡结果具有间接故意。

综上所析，刘暖曦入室后锁门的行为，具有故意杀人罪的构成要件该当性。

(二)违法性阶层

一个行为具有构成要件该当性，原则上就具有违法性，除非其有违法阻却事由。所以，在违法性阶层无须正面判断一个行为有无违法性，而只需要从反面判断该行为有无违法阻却事由。刘暖曦入室后锁门，是一种为了保全自己而不惜将他人置于险境的行为，在行为外观上很像紧急避险。所以这里需要讨论这个行为是否成立紧急避险。

我国《刑法》第21条规定：“ (第1款)为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。(第2款)紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。(第3款)第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”根据这一规定，理论上一般认为，紧急避险的成立条件包括：避险起因(客观上存在针对合法权益的现实危险)、避险时间(危险正在发生)、避险限制(不得已)、避险对象(针对较小的合法权益)、避险意识(避险认识和避险目的)、避险限度(不能超过必要限度造成不应有的损害)、避险禁止(不适用于职务上、业务上负有特定责任的人)。¹⁰可以肯定，入室后锁门的行为符合避险起因、避险时间、避险意识、避险禁止这四个条件。它能否成立紧急避险，关键要看是否同时满足避险限制、避险对象和避险限度这三个条件。

首先来看避险限制。刘暖曦入室后锁门的行为是否符合“不得已”的要求？可以肯定，入室后锁门并不是唯一可能的自救措施，¹¹但是其他自救措施的效果显然不如直接锁上室门。也就是说，在当时的情境下，对于刘暖曦而言，入室后锁门无疑是最为有效的自救措施。问题是，刘暖曦是否有必要入室后立即锁门？之所以要讨论这个问题，是因为存在这种可能性——刘暖曦入室后没有立即锁门，而是等江歌入室后再锁门，将陈世峰挡在门外。如此一来，就能同时保护刘、江二人的安全。但是需要看到，这种处理方式伴随着一种危险——即陈世峰与江歌同时入室甚至先于江歌入室。如果这种危险变为现实，锁门就没有任何意义了。所以，这里需要从事实层面上查明，在当时的情境下，刘暖曦有没有机会在江歌入室后、陈世峰入室前锁门？遗憾的是，本案判决书没有提及这个问题。为了对案件进行更为全面的讨论，在此有必要针对这个问题假设出两种不同的案情。第一种情况：刘暖曦刚入室时，江歌比陈世峰离室门更近，而且江、陈二人有一定的距离，足以确保刘暖曦来得及在江歌入室后将陈世峰锁在门外(以下简称“情况Ⅰ”)。第二种情况：刘暖曦刚入室时，江歌已经与陈世峰纠缠在一起，江歌无法摆脱陈世峰而先行入室，如果要等江歌入室，便无法将陈世峰锁在门外(以下简称“情况Ⅱ”)。显然，在情况Ⅰ中，刘暖曦入室后立即锁门的行为不符合“不得已”的要求；而在情况Ⅱ中，该行为符合“不得已”的要求。

需要说明的是，情况Ⅰ与情况Ⅱ在法律后果上的差异，绝不仅仅体现在是否满足“不得已”的要求。在情况Ⅰ中，刘暖曦入室后立即锁门的行为不仅不符合紧急避险的成立条件，而且也没有其他的违法阻却事由或责任阻却事由，因而构成故意杀人罪。而在情况Ⅱ中，下文将析，刘暖曦入室后立即锁门的行为是否成立紧急避险，可能有一定的争议。即便认为它不成立紧急避险，也可以在有责性阶层为它找到责任阻却事由，因而不构成犯罪。由此可见，对于本案而言，“在当时的情境下，刘暖曦有没有机会在江歌入室后、陈世峰入室前锁门”是一个极为关键的问题。这个问题的答案会直接决定刘暖曦罪与非罪的命运。但是在这个关键问题上，案件事实是不清楚的。为此，按照罪疑有利于被告人的原则，只能以情况Ⅱ作为认定刘暖曦刑事责任的事实依据，从而不得不认为，其入室后立即锁门的行为符合“不得已”的要求。

接着来看避险对象。在本案中，被牺牲的是江歌的生命法益。那么，刑法是否允许将他人的生命法益作为避险对象？¹²通说观点认为，人只能是目的而不能是手段，因而不能为了挽救一个或多个人的生命而牺牲无辜第三人的生命。¹³按照这个通说观点，不能将江歌的生命法益作为避险对象。所以，刘暖曦入室后锁门的行为不能成立阻却违法的紧急避险。不过，也有个别学者认为，在几种极为特殊的情境下，挽救一个或多个人的生命而牺牲一个第三人的生命，可以成立阻却违法的紧急避险。例如，张明楷教授认为，下列情形可以成立阻却违法的紧急避险：(1)被牺牲者同意牺牲自己以保护他人生命时，对之实施紧急避险的；(2)被牺牲者已被特定化，即使不对之实施紧急避险也会立即牺牲时，对之实施紧急避险的；(3)被牺牲者客观上不可能行使自主决定权，尤其是不可能行使防卫权时，对之实施紧急避险的；(4)被牺牲者死亡的危险性大于其他人，如果不实施紧急避险，被牺牲者首先牺牲时，对之实施紧急避险的；(5)被牺牲者成为导致他人死亡的危险源时，对之实施紧急避险的；(6)为了保护多数人的生命而牺牲少数有过错地使自己的生命处于危险状态的人。¹⁴显然，本案并不属于上述情形中的任何一种。所以，即便按照作为少数说的张明楷教授的上述观点，也同样会认为，刘暖曦入室后锁门的行为不符合避险对象的要求，无法成立阻却违法的紧急避险。

(三)有责性阶层

有责性阶层的任务是，在已经确认了行为人实施了不法行为之后，判断行为人是否要为其实施的不法行为负责任。该阶层由责任前提和责任阻却事由两部分组成，责任前提主要是指刑事责任能力(年龄、生理和精神状况)。如果一个行为人实施了不法行为且该行为人具有刑事责任能力，其原则上就具备有责性，除非其有责任阻却事由。

在经典的三阶层犯罪论体系中，责任阻却事由包括违法性认识错误和欠缺期待可能性。不过，后来在期待可能性理论的指导下，《德国刑法典》明确规定了阻却责任的紧急避险(1871年《德国刑法典》第52条和第54a条、现行《德国刑法典》第35条) 。在这个背景下，现在德国刑法学界普遍认为，由于欠缺期待可能性的判断高度不确定，不能将其直接作为一个责任阻却事由，否则将会引起法律的不安定。¹⁵不过，我国刑法学和德国刑法学处于不同的发展阶段。对于当前的中国刑法学而言，期待可能性理论仍然是一个值得借鉴的刑法理论。与此同时，德国刑法规定的阻却责任的紧急避险也对我国刑法学产生了一定的影响。有学者甚至尝试将我国《刑法》第21条解释成既规定了阻却违法的紧急避险也规定了阻却责任的紧急避险。¹⁶如此一来，阻却责任的紧急避险就成了我国刑法学中的法定的责任阻却事由。但是，这一解释多少有些牵强。不过，即便认为阻却责任的紧急避险不是我国法定的责任阻却事由，将其作为一种超法规的责任阻却事由引入我国刑法学之中，有积极的意义，而且没有理论障碍。¹⁷由此可以认为，在我国刑法学之中，存在三种超法规的责任阻却事由，即违法性认识错误、阻却责任的紧急避险和欠缺期待可能性。本案显然不涉及违法性认识错误的问题，只需要考虑后两个责任阻却事由。而且，阻却责任的紧急避险在成立条件上要比欠缺期待可能性更为明确，所以，应当优先考虑适用阻却责任的紧急避险。

《德国刑法典》第35条第1款规定：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。在因行为人自己引起危险或处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用该规定；但是，如果行为人不顾及某一特定的法律关系也必须容忍该危险，则可依第49条第1款减轻处罚。”将阻却责任的紧急避险与阻却违法的紧急避险( 《德国刑法典》第34条、我国《刑法》第21条)进行比较，不难发现，二者的相同点在于，都要求只能在不得已的情况下才能实施避险行为；二者的不同之处在于，相对于阻却违法的紧急避险，阻却责任的紧急避险放宽了对利益权衡的要求(不要求保护的法益明显大于牺牲的法益，只要二者不是严重不成比例即可)，但是在法益的种类(仅限于生命、身体和自由)和保护的对象(自己、亲属或其他与自己关系密切者)上限缩了范围。

上文已析，在情况Ⅱ中，刘暖曦入室后立即锁门的行为符合“不得已”的要求；该行为保护了刘暖曦的生命法益，而且保护的法益与牺牲的法益(江歌的生命法益)没有严重地不成比例，符合阻却责任的紧急避险对法益种类、保护对象和利益权衡的要求。由此可见，刘暖曦入室后锁门的行为符合成立阻却责任的紧急避险的积极条件。不过需要注意的是，《德国刑法典》第35条规定了排除适用阻却责任的紧急避险的几种例外情形，其中之一是“行为人自己引起危险”。这一规定显然有一般预防的考虑。因为，如果一个人可以随意地引起危险并通过转移危险避免自己受到损害，而且不用为此承担刑事责任，那么无疑是在放纵甚至是鼓励国民制造对社会无益的危险。那么，本案是否属于“行为人自己引起危险”的情形？更为确切地说，陈世峰行凶杀人的危险，是否属于刘暖曦引起的危险？表面上看，如果刘暖曦不向陈世峰提出分手，或者至少没有找人冒充自己的男友，陈世峰应该不会产生行凶杀人的想法。就此而言，陈世峰行凶杀人似乎是刘暖曦引起的危险。但是，对于《德国刑法典》第35条中的“行为人自己引起危险”而言，仅仅肯定了行为人先前的行为举止与危险之间存在事实因果关系，是不够的。否则，一个衣着暴露而面临被强奸危险的女子便无法实施阻却责任的紧急避险，只要强奸犯承认，他的犯意是因该女子的衣着暴露而引起的。这显然是荒谬的。理论上一般认为，成立《德国刑法典》第35条中的“行为人自己引起危险”，不仅要求行为人先前的行为举止与危险之间存在事实因果关系，而且还要求该行为举止违反了客观注意义务。¹⁸换言之，行为人先前的行为举止至少是一个过失行为。刘暖曦先前的行为举止，包括向陈世峰提出分手、找人冒充自己的男友等，并没有违反任何客观注意义务，不属于过失行为。因此，本案不属于“行为人自己引起危险”的情形。所以，刘暖曦入室后锁门的行为符合阻却责任的紧急避险的成立条件，因而欠缺有责性。

综上所析，刘暖曦入室后锁门的行为具有故意杀人罪的构成要件该当性和违法性，但是欠缺有责性，因而不构成故意杀人罪。另外，上文已分析，该行为不构成过失致人死亡罪。由此可以得出结论，刘暖曦入室后锁门的行为无罪。

二、侵权责任的分析

那么，刘暖曦入室后锁门的行为是否构成侵权？本案不涉及特殊侵权的问题，因而只需要讨论其是否构成一般侵权。这个问题可以从三阶层犯罪论体系与三阶层侵权行为构成要件体系的对比中找到答案。按照三阶层侵权行为构成要件体系，一般侵权的构成要件体系由事实要件、违法性、有责性三个阶层组成。这个体系与三阶层犯罪论体系在内容上有一定的相似性。所以，上文按照三阶层犯罪论体系对入室后锁门行为是否构成犯罪的分析，对于分析该行为是否构成侵权，同样有重要的参考价值。上文已析，入室后锁门之所以不构成故意杀人罪，是因为它欠缺有责性。而一般侵权的构成要件体系同样包含了有责性阶层。或许有人会据此认为，入室后锁门的行为同样会因为欠缺有责性而不构成一般侵权。这种观点只看到了问题的表象，没有把握问题的实质。

一般侵权的构成要件体系同样包含了有责性阶层，但是需要注意，这里的有责性阶层只讨论故意和过失的问题。而在本文所采用的(二元的行为无价值论的)三阶层犯罪论体系中，有责性阶层是指责任前提与责任阻却事由，而不包括故意和过失(它们位于构成要件阶层)。由此可以清晰看出，一般侵权的构成要件体系没有免责事由——它既不用考虑责任前提(责任能力)的问题，也不用考虑责任阻却事由的问题。这种差异的背后，隐藏着深刻的道理。刑法处理的是国家与国民的关系，二者显然处于不同的地位。而且，刑事责任是所有法律责任中最为严厉的责任形式。所以，在确认行为人实施了刑法意义上的不法行为之后，代表国家的刑法还需要进一步考虑行为人有无免责事由。侵权法处理的是平等主体(自然人、法人、非法人组织)之间的关系，而且侵权责任远比刑事责任要轻缓得多。所以，在确认了行为人有过错地实施了侵权法意义上的不法行为并造成了一定的损害结果之后，就需要让其承担侵权责任，而无须再额外考虑免责事由的问题，否则便会造成对加害人与受害人的不平等对待。

除了有责性阶层外，两种体系在前两个阶层上会呈现出何种对比关系，也值得认真讨论。没有疑问的是，在分析同一个行为的刑事责任和侵权责任时，刑法中的构成要件阶层的成立门槛会明显高于侵权法上的事实要件阶层。而违法性阶层的对比则稍微复杂一些。法秩序统一原理决定了，如果一个行为在民法或行政法上是合法的，那么它在刑法上也一定是合法的。对于这一点，理论上没有任何争议。但是，如果一个行为在民法或行政法上是被禁止的，而它又符合某个罪名的构成要件，是否意味着它一定具有刑法上的违法性(即欠缺刑法上的违法阻却事由)？对此，理论上存在一定的争议。通说观点持肯定答案，但是也有学者持相反的观点。¹⁹如果持肯定答案，那就意味着，两种体系在违法性阶层的判断是完全一致的；如果持否定答案，那就意味着，刑法中的违法性阶层的成立门槛要高于侵权法上的违法性阶层。由此可见，无论持何种观点，都会一致赞同，刑法中的违法性阶层的成立门槛不低于侵权法上的违法性阶层。

综上所析，犯罪论体系与侵权行为构成要件体系的差异体现为：前者第一个阶层的成立门槛明显高于后者；前者第二个阶层的成立门槛不低于后者；前者有免责事由而后者无免责事由。由此可以得出一个一般性的结论：在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合，如果一个行为具备某个罪名的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性，那么可以肯定，该行为一定会构成侵权。²⁰在本案中，刘暖曦入室后锁门的行为，正是一个具备故意杀人罪的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性的行为。因此，该行为构成对生命权的侵害，刘暖曦需要为此承担侵权责任(《民法典》第1002条、第1165条) 。

值得注意的是，陈世峰显然也构成了对江歌生命权的侵害，需要承担侵权责任。由此带来的一个问题是，刘暖曦与陈世峰是否构成共同侵权？这个问题直接关系到，刘暖曦需要对江歌的死亡结果承担的侵权责任，到底是连带责任还是按份责任。 《民法典》第1168条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”关键的问题是，如何理解其中的“共同实施侵权行为”？对此，民法学界存在主观说(意思联络说、共同过错说) 、客观说与折中说之争。通说观点认为，“共同实施侵权行为”包含三层含义：(1)共同故意(不需要以意思联络为必要);(2)共同过失；(3)故意行为与过失行为相结合。²¹可见，通说观点采用的是非常缓和的主观说。显然，对主观层面的要求越高，共同侵权的成立门槛就越高；反之，对主观层面的要求越低，共同侵权的成立门槛就越低。就此而言，刘暖曦与陈世峰是否构成共同侵权，取决于司法者在共同侵权的成立条件问题上采用何种学说。

那么，到底应当按照何种标准来判断共同侵权的成立与否呢？笔者认为，回答这个问题，需要运用反对解释的方法。与共同侵权相对应，《民法典》还规定了分别侵权。 《民法典》第1171条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。” 《民法典》第1172条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”不难发现，前一个条文实际上是对择一因果关系案件的规定，后一个条文实际上是对累积因果关系案件的规定。而无论是择一因果关系案件，还是累积因果关系案件，都有一个特征——行为人相互不知道对方行为的存在。另外，尽管《民法典》没有规定，但理论上没有任何争议的是，如果二人以上分别实施侵权行为没有造成同一损害结果，而是各自造成不同的损害结果，也属于分别侵权。也就是说，分别侵权包含两种情形：一是两个以上的侵权行为各自造成不同的损害结果；二是两个以上的侵权行为共同造成了一个损害结果，但是行为人相互不知道对方行为的存在。既然如此，运用反对解释的方法，应当认为，《民法典》第1168条规定的共同侵权，就需要且仅需要同时满足：( 1)在客观层面，两个以上的侵权行为共同造成了一个损害结果；(2)在主观层面，行为人互相知道(或能预见到)对方行为的存在。在本案中，刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰杀人的行为共同造成了江歌的死亡结果；并且，刘暖曦在入室后锁门时能够预见到陈世峰很有可能会杀害江歌，而陈世峰在杀害江歌时也已经知道刘暖曦已锁门，刘、陈二人相互知道对方行为的存在。所以，刘暖曦与陈世峰构成共同侵权。相应地，刘暖曦需要对江歌的死亡结果承担连带责任。

笔者注意到，杨立新教授认为刘暖曦与陈世峰不构成共同侵权。他指出：“共同侵权行为的构成，须数个行为人具备主观关联共同即共同故意，或者客观关联共同，最主要的要求是共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因，而非间接原因，都是作为行为而非不作为。即使共同危险行为，每一个危险行为人的行为也须与损害的发生具有可能的直接原因，只是不能确定是哪一个行为人的行为所致而已。江歌案的两个行为人不具有这样的要件，既不是主观关联共同，也不是客观关联共同，不构成共同侵权行为，也不构成共同危险行为，不能承担连带责任。”²²

由这段论述可知，杨立新教授认为，两个侵权行为只要在主观层面和客观层面中的任何一个层面具有关联共同，就可以构成共同侵权。应当说，他所认可的共同侵权的成立门槛是很低的。尽管如此，他认为刘暖曦不能与陈世峰构成共同侵权，其理由是，刘暖曦的行为不是造成江歌死亡结果的直接原因。可是，要求“共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因”，是不合理的。将共同侵权与共同犯罪进行对比，可以清晰地看出这一点。无论是在主观层面还是在客观层面，共同犯罪的成立门槛显然要高于(至少不低于)共同侵权。而共同犯罪并不要求每个共犯人的行为都是导致结果发生的直接原因。既然如此，没有理由要求共同侵权中每一个行为人的行为都是导致结果发生的直接原因。实际上，杨立新教授所说的“共同侵权行为的每一个行为人对损害的发生都具有直接原因”，毋宁说是指在共同侵权中，每一个行为人的行为都处于同一个因果流程之中，共同导致了结果的发生。而理论上普遍认为，作为与不作为不可能位于同一个因果流程之中。也就是说，杨立新教授之所以认为刘暖曦与陈世峰不构成共同侵权，归根到底是因为，在他看来，陈世峰的行为形式是作为，而刘暖曦的行为形式是不作为，两个行为不在同一个因果流程之中。笔者赞同共同侵权要求多个侵权行为位于同一个因果流程之中，也赞同作为与不作为不在一个因果流程之中。但是，上文已析，刘暖曦入室后锁门的行为属于作为而非不作为。而且，刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰持刀杀人的行为位于同一个因果流程之中，共同导致了江歌的死亡结果。所以，按照杨立新教授所认可的共同侵权的成立标准，也应当认为，刘暖曦入室后锁门的行为与陈世峰持刀杀人的行为构成共同侵权。

1 不过需要注意，不能据此认为，只要是关门未让被害人进入，就一定属于作为。假设这样一个场景：为躲避甲的杀害，乙跑向邻居丙家，想进门躲避，丙为避免麻烦而将原本开着的门关闭，将乙挡在门外，随后乙被甲杀害。在这种假设的场景中，如果不考虑乙被追杀这一特殊情况，丙完全有权利将乙挡在门外，所以不能将“原本可以进入丙家”这一点纳入乙原本所处的法益状态之中。就此而言，丙的行为并没有恶化乙的法益状态，而仅仅是没有改善乙的法益状态而已，因而在行为形式上属于不作为。

2 理论上普遍认为，假想防卫和假想避险不构成故意犯罪；如果行为人对于误以为存在防卫起因或避险起因存在过失，则构成过失犯罪；如果行为人对于误以为存在防卫起因或避险起因没有过失，则属于意外事件，不构成犯罪。参见周光权：《刑法总论》(第四版)，中国人民大学出版社2021年版，第208—209页。

3 参见邹兵建：《条件说的厘清与辩驳》，载《法学家》2017年第1期。

4 参见车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，载《法学研究》2009年第5期。

5 需要说明的是，刑法学中的结果回避可能性存在多种不同的类型，合义务替代行为意义上的结果回避可能性只是其中的一种类型。

6 至于为什么在这种情况下不能将结果归责于行为人，可避免性理论内部存在多种不同的观点。对这一问题的深入研究，参见蔡仙：《过失犯中的结果避免可能性研究》，法律出版社2020年版，第127—176页。

7 Vgl. Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht AT, Band.Ⅰ,5. Aufl., 2020,§11 Rn. 88ff.

8 参见邹兵建：《过失犯中结果回避可能性的混淆与辨异》，载《中外法学》 2021年第4期。

9 参见马克昌主编：《犯罪通论》(第三版)，武汉大学出版社1999年版，第339页。

10 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》 (第十版)，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第136—139页。

11 如果刘暖曦入室后没有锁门，她完全有机会采取其他的自救措施。例如，躲进卫生间并关门，或者在室内找一个防身的工具，准备与陈世峰正面对抗，等等。

12 需要注意，这里所说的紧急避险，仅指阻却违法的紧急避险，不包括下文将讨论的阻却责任的紧急避险。

13 参见周光权：《刑法总论》 (第四版)，中国人民大学出版社2021年版，第226—228页；付立庆：《刑法总论》，法律出版社2020年版，第180—181页。

14 参见张明楷：《刑法学(上)》(第六版)，法律出版社2021年版，第294页。

15 Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 43. Aufl., 2013, §10 Rn. 451.

16 参见张明楷：《刑法学(上)》(第六版)，法律出版社2021年版，第288页。

17 当然，这是以三阶层犯罪论体系为论述背景的。在四要件犯罪构成体系之中，阻却责任的紧急避险恐怕没有容身之所。

18 Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 43. Aufl., 2013, §10 Rn. 441.

19 Vgl. Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht AT, Band.Ⅰ,5. Aufl., 2020,§14 Rn. 33.

20 不过，在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合，如果一个行为具备某个罪名的构成要件该当性但是欠缺违法性，其是否会构成侵权，不能一概而论，需要具体分析。

21 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义(下)》，法律出版社2020年版，第2246页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第54页。

22 杨立新：《如何确定江歌案不同侵权人的损害赔偿责任》，载微信公众号“教授加”,发布日期：2022年1月17日。