刑法修正案（十一）第十条 【修改非国家工作人员受贿罪】

【条文主旨】

本条是关于修改非国家工作人员受贿罪的规定。

为了加大对民营企业内部发生的侵害企业财产犯罪的惩处力度，落实产权平等保护精神，刑法修正案（十一）调整和提高了非国家工作人员受贿罪的刑罚配置。

【条文对照】

【修正提示】

刑法修正案（十一）对非国家工作人员受贿罪作了以下三处修改：

其一，将受贿数额较大的，“处五年以下有期徒刑或者拘役”，改为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；

其二，将数额巨大的，“处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，改为“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；

其三，增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。

【修法背景】

1997年刑法修订后规定了“公司、企业人员受贿罪”，刑法修正案（六）将该罪犯罪主体从“公司、企业的工作人员”扩展为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，司法解释将罪名变更为“非国家工作人员受贿罪”。近年来，“对公有财产和私有财产进行平等保护”的呼声渐长，受贿罪的法定刑远重于非国家工作人员受贿罪的不均衡现状，成为立法者提高后罪刑罚配置的动因，其根本目标则在于加大对民营企业的产权保护力度。

在政策导向上，2016年11月4日，《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》颁布，明确提出“加大对非公有财产的刑法保护力度”。2019年2月，中央全面依法治国委员会第二次会议强调“法治是最好的营商环境”，明确要求尊重市场规律，在法治框架内调整各类市场主体的利益关系，把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节，依法平等保护各类市场主体产权和合法权益。在此背景下，相继出台了《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》等规定，司法机关主动适应非公经济发展的司法需求，依法保护非公企业产权和合法权益。

在法律体系上，我国1988年修正后的宪法将私营经济定位为“社会主义公有制经济的补充”。1997年刑法遵循宪法的原则性规定，将国有企业和非国有企业进行差异化保护，凸显国有企业的重要地位，具有一定合理性。1999年宪法修正后，相关条文修改为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”刑法却未能根据宪法原则的变化，及时进行跟进性调整，“应当说是未能及时根据我国社会主义市场经济的发展进行完善”。[1]“产权平等保护”首先是指，保护公有制经济的产权免受不法侵害的同时，也按照统一标准、平等地保护非公有制经济主体的产权，亦即加大对侵害民营企业利益行为的打击力度。刑法积极对非公经济予以刑事法保护，是市场经济发展的客观需要，符合社会主义法治建设的基本要求。否则在非公经济抗击风险能力相对较弱的情况下，刑法保护上的不平等会致使非公经济的刑事风险无法得到妥善解决。

【适用指南】

在理解和适用本罪规定时，司法实践中主要面临如何界定“非国家工作人员”这一主体身份，以及如何区分“非国家工作人员”与“国家工作人员”的问题。以下结合典型案例予以阐述。

一、如何界定“非国家工作人员”的主体身份

例如，被告人杨某是某村党支部书记、村委会主任、村经济合作社社长，任该村村办企业筹建组负责人，在管理本单位经营活动过程中，为他人谋取利益，非法收受人民币计26.5万元。[2]

本案所面临的实践问题是，尚在筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，非法收受、索取请托人财物的，能否构成公司、企业人员受贿罪［刑法修正案（六）颁布之前的罪名］？

法院认为，对于被告人杨某利用职务便利收受财物、为他人谋取利益的行为，应当认定构成企业人员受贿罪。理由如下：

其一，只要是依法设立的企业，其工作人员利用职务便利实施犯罪活动的，就应当适用刑法关于企业工作人员犯罪的条款。同时，企业的成立需要一个过程，不能将依法设立理解为取得营业执照。本案中，甲大酒店是依照《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第十四条的规定，经掘港镇人民政府审核后，报请如东县人民政府批准成立的村办企业，没有领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》，不应影响其村办企业的性质。实践中，筹建中的公司、企业因管理不规范，更容易出现侵占、受贿、挪用等腐败问题，如不将筹建中的公司、企业认定为刑法意义上的公司、企业，会放纵大量此类犯罪行为。被告人杨某作为村办企业甲大酒店筹建组的负责人，实际履行了甲大酒店的经营管理权，应当认定为企业工作人员。对于其利用职务上的便利实施犯罪行为的，应当适用刑法关于企业人员犯罪的条款进行处理。

其二，被告人杨某非法收受、索要他人财物26.5万元，与其在村办企业的筹建、转让方面为他人谋取利益，有直接的因果关系。虽然签订甲大酒店的施工、转让协议大多不是以村办企业负责人的名义，而是以村民委员会主任或者经济合作社社长的名义，但协议的内容均属于村办企业负责人的职责范畴，同时，这种做法是村办企业管理体制的不规范，以及杨某同时兼任青园村委会主任、经济合作社社长、甲大酒店筹建组负责人的结果，不应影响杨某作为村办企业负责人的认定。

二、如何区分“非国家工作人员”与“国家工作人员”

非国家工作人员受贿罪与受贿罪的区分主要在于主体身份不同，即行为人是非国家工作人员还是国家工作人员。司法实践中面临的一个问题是：能否认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份？

例如，被告人宋某在担任国有控股公司业务部生产调度室副经理、经理期间，利用职务便利，收受消费积点卡、贿赂款共计21.5万余元，均被用于个人消费。在检察机关调查期间，宋某主动供述收受20余万元现金的事实。在法院审判阶段，宋某在家属的帮助下退缴了全部赃款。[3]

一审法院认为被告人不构成受贿罪，而是构成非国家工作人员受贿罪，理由如下：

判断被告人宋某是否具有国家工作人员的身份，其直接的依据是2010年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》。该意见除对传统委派内容和形式进行了细化规定以及对双重身份人员进行了解释之外，首次将“代表人员”纳入国家工作人员范畴。根据该意见第六条第二款的规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。基于此，可以从形式要件和实质要件两个方面否定本案被告人构成受贿罪：

一是形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。但是，被告人宋某在该集团生产业务部下设的生产调度室从主管到担任副经理、经理的变动，均由其上级部门领导提出聘任意见，由公司人事组织部审核后，由总裁最终批准和决定，无须经过人事组织部提名、领导部门联席会扩大会议讨论决定的程序。前述股东会、董事会、监事会等都不是负有管理、监督国有资产职责的组织，总裁更不能认定为上述组织，其对被告人的任命是基于其代表股份公司行使的总裁职权，而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。

二是实质要件，代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。但是，被告人宋某负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理，系经股份公司授权代表股份公司利益从事相关活动，具有一定管理属性的工作岗位，属于公司性的公务活动，但不属于专门从事国有资产监督、管理的活动，即不属于国家性的公务。

三、如何认定“数额特别巨大”

相关司法解释规定本罪“数额较大”“数额巨大”的起点分别是受贿罪数额的二倍和五倍，[4]由此限制对非国家工作人员受贿行为的过度处罚。尽管提倡非公有财产应受平等保护，但受贿罪的保护法益包含职务行为廉洁性，因此对其处罚应当加重。对于非国家工作人员受贿罪而言，在此次刑法修正以前，“数额巨大”可判处“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。刑法修正案（十一）将“数额巨大”的处罚修正为“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”后，刑罚有所降低，故关于起刑点的数额如何修正，仍有待司法机关进一步考虑。

对于非国家工作人员受贿罪的“数额特别巨大”，若按受贿罪的两倍界定，则600万元是其与“数额巨大”的界线。这一标准是否合理，或可从下述案件中窥见一斑：

例如，原甲公司总裁、乙公司CEO杨某在担任甲公司总裁期间，利用职务便利，非法收受贿赂款共计人民币855万余元，并为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。其中，杨某以借款为名向合作单位总裁王某索取人民币200万元。杨某辩称，从王某处借的200万元属于正常借款，不应认定为贿赂款，请求判处有期徒刑六年。[5]

审理法院最终认定杨某从王某处借的200万元属于正常借款，不应认定为贿赂款，杨某构成非国家工作人员受贿罪“数额巨大”。杨某自审查起诉阶段起自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚，故最终判处有期徒刑七年，并处没收财产。

倘若本案发生于刑法修正案（十一）生效后，则“非国家工作人员受贿罪数额特别巨大”的标准为600万元，杨某受贿金额不论是655万元，还是855万元，均构成“数额特别巨大”，应当“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”，但不可没收其财产。尽管取消“没收财产”后，对“数额巨大”和“数额特别巨大”的财产方面的处罚有所减轻，但相比于修正前“数额巨大，处五年以上有期徒刑”，修正后的“数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”则重很多。

四、如何认定“其他严重情节”

（一）“数额巨大或者有其他严重情节”中的“其他严重情节”如何认定

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款，受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有该解释规定的八种情形的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”。这八种情节分别是：（1）多次索贿的；（2）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（3）为他人谋取职务提拔、调整的；（4）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（5）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（6）赃款赃物用于非法活动的；（7）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（8）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

首要的问题是，非国家工作人员受贿罪能否参考受贿罪，对上述情节或类似情节进行加重处罚？在刑法修正案（十一）出台前，张明楷教授曾指出，“刑法第383条、第385条关于受贿罪的规定是将数额与情节作为选择性的成立条件与法定刑升格条件的。司法解释针对受贿罪就情节较重、情节严重所做的规定不能直接适用于非国家工作人员受贿罪中的数额较大与数额巨大”。[6]但在刑法修正案（十一）出台后，刑法第一百六十三条增加了关于“情节严重”和“情节特别严重”的规定，亦即将数额与情节共同作为了选择性的成立条件与法定刑升格条件。因此，司法解释针对受贿罪就情节严重、情节特别严重所作的规定，理论上可以适用于非国家工作人员受贿罪中的“数额巨大”与“数额特别巨大”。

但上述司法解释规定的八种情形中，第二、三、四项不会出现在非国家工作人员受贿罪的场合，抑或即便出现，也不是本罪保护法益所涵盖的内容，因此不能作为本罪的加重情节。非国家工作人员受贿罪的严重情节，目前只能包括如下五种：（1）多次索贿的；（2）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（3）赃款赃物用于非法活动的；（4）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（5）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

（二）“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”中的“其他特别严重情节”如何认定

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款，受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有该解释规定的八种情形的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”。该解释规定的八种“特别严重情形”，与“严重情形”“较重情形”一样，均为上文所列之八项。因此这一解释本身值得商榷：既然分别为“特别严重情形”、“严重情形”和“较重情形”，何以不做区分？就非国家工作人员受贿罪中“其他特别严重情节”如何认定而言，同样有待新的司法解释出台。总之，刑法修正案（十一）对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪作出全面调整后，原关于办理贪污贿赂刑事案件的司法解释或有必要整体修正，以实现体系之协调。

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[1] 参见韩轶：《企业权益刑法保护的立法更新和司法适用》，载《中国法律评论》2021年第1期。

[2] 参见最高人民法院刑事审判第一、二庭主办：《刑事审判参考》（总第41集），法律出版社2005年版，第1～7页。

[3] 参见最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第97集），法律出版社2014年版，第14～18页。

[4] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。该解释第一条规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”；第二条规定，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”；第三条规定，贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”。

[5] 参见浙江省杭州市余杭人民法院（2019）浙0110刑初1145号刑事判决书。

[6] 参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第761页。