三 外国法治模式的表现形式

在外国法治发展进程中，由于不同国家面临的历史条件、发展环境及法系不同，法治发展模式呈现一定的差异，各种发展模式既相互对立，又相互借鉴，构成了法治模式丰富多样、持续改进的发展态势。

（一）经验主义法治模式与建构主义法治模式相互促进

西方法治模式源于其历史文化传统。由于渊源、环境、传统等诸多不同，形成英美法系和大陆法系，也形成各自不同的法治模式。基于文化、政治以及经济相似性，英美法系和大陆法系的法治模式在本质上是一致的，只是由于民族与地域的差异呈现不同的特色。无论是英美法系，还是大陆法系，都将法律置于至高无上的位置，主张法治，排斥人治，且将理性主义和科学主义作为哲学基础。由于两大法系在历史传统和政治体制上存在差异，法治发展道路存在较大不同：英美法系深受经验主义哲学影响，建立起重视经验的判例法制度，选择了经验主义法治发展模式；大陆法系受理性主义影响较深，建立起成文法制度，选择了建构主义法治发展模式。

西方法治模式相互交织，相互促进，共同构成西方法治发展道路。西方法治发展历程表明，没有纯粹经验主义法治模式，也没有纯粹建构主义法治模式。英国习惯自然演进，但随着经济日益发展，各方面事务急剧增多，迫切需要法律规范，在“遵循先例”基础上，制定了大量成文法，对于维护社会秩序、促进社会发展发挥了非常重要的作用。德国国家立法虽然占据主导地位，但在萨维尼时期，法律是民族精神的体现成为响亮的口号，对德国法律传统和民族精神的研究成了当时的主流，不仅没有否认经验，而且非常重视经验。因此，无论建构主义法治模式，还是经验主义法治模式，都是两种进路交互作用的产物，只不过在两者中，谁占主导地位而已。

（二）社会优越型法治模式与国家优位型法治模式相互演进

根据对公民权利与政府权力重视程度的不同，还可以将西方法治模式分为英国的“法的统治—社会优越型法治模式”与德国“法治国—国家优位型法治模式”。两种模式既具有各自明显的特色与特征，在实践中又注重相互借鉴彼此的优势和特长。社会优越型法治模式与国家优位型法治模式侧重点有所不同，社会优越型法治模式更加注重对市民社会权利与自由的维护，国家优位型法治模式更加强调维护政府的权力与权威。社会优越型法治模式和国家优位型法治模式并不是截然对立的，只不过立足点不一样。二者既相互对立，又相互统一。无论是社会优越型法治模式，还是国家优位型法治模式，都非常注重根据历史进展与时代需要不断进行相应的调整与改进，以寻求更好的发展。

“法的统治”意为法律之治，无论是国家和社会事务，还是人们的活动，都必须接受符合理性、正义的法的统治，统治者也必须服从法律。其核心理念是捍卫市民社会的权利、个人自由和限制政府权力，以防范政府官员滥用职权，利用手中的权力侵犯公民的权利。近代强国英国所形成的法治模式具有典型的代表性，并对美国等英语国家和地区产生了深远影响。关于近代英国社会优越型法治模式的特征，英国宪法学者戴雪归纳为三点：一是法律优位，禁止政府拥有广泛的自由裁量权；二是法律上主体平等，要求行政权与普通公民都应服从法律，同样在法院接受裁判；三是将宪法作为“通常法律的结果”，英国宪法是法律在法院实际被适用过程中所产生的结果，其所保障的权利，也可在法院中得到救济。英国社会优越型发展模式也不是一成不变的，在法治实践过程中，也注重吸取和借鉴国家优位型法治模式的特长和优势，并进行相应的改进和调整。

德国法治模式与英国不同，被表达为“法治国”。“法治国”理论主张国家依法实施统治，强调国家对市民社会进行管理和约束，重心在国家，认为国家大于市民社会，通过强化行政权力推动社会变革。其确立所依据的是“形式法治国”原理。19世纪后半期，法律实证主义在德国居于主导地位，法被认为只是指现实社会中制定和实施的法律，而不包括蕴含道德意义与理性精神的自然法，法治国家被理解为实现“依（照）法（律）行政”的国家，而法律是否应包含保障自由的内容，不再被视为应关注的问题。公法学家奥托·麦耶对所谓“依（照）法（律）行政”的论述具有代表性，深刻地反映和折射了国家优位型法治模式的特征。他认为“依（照）法（律）行政”包含如下三点：第一，法律优位原则。行使行政权不得违反法律，不允许依照行政法规变更废止法律，变更废止法律的只能是法律。第二，唯有法律拥有“法规范”创制力原则。“法规范”是限制公民权利或以设定公民义务为内容的法规范，其创制只能依照议会制定的法律来进行，而不能依照行政法规。第三，法律保留原则。行政权限制公民权利或使其承担义务，须有法律根据。德国“形式法治国”理论是在立宪君主制基础上形成的，其行政权与立法权各自范围大小是君主与议会相互斗争、相互妥协的产物，也是双方现实实力的反映。一方面，君主与议会共同行使立法权，并接受法律约束；另一方面，将法律事项限定于“法规范”，确保行政权在广泛领域中能够自由行动，难以抑制专断性权力。直到德国人民历经法西斯统治残酷体验后，接近英国法治模式的“实质意义法治国家”原则才确立了主导地位。基于历史惨痛经历，德国在1951年设立联邦宪法法院。随后又采取了一系列相应的法治措施。其法治最高目标是通过限制权力和保障权利，防止再度成为纳粹国家。

（三）刚性法治模式与柔性法治模式相互演化

根据解决问题方式方法的强制力度不同，可以将法治模式分为刚性法治模式和柔性法治模式。从总体上来看，由于西方有较长的法治传统，比较注重运用法律手段解决纠纷，重视法律强制力的发挥，其法治模式大致可称为刚性法治模式。其他国家，特别是东方国家，比较注重通过协商、调解等温和式方式解决纠纷，其法治模式大致可称为柔性法治模式。刚性与柔性模式的划分并不是绝对的，随着时代发展，正发生着悄然演化。

西方国家刚性法治模式向柔性法治模式调整。西方法治比较倾向于刚性模式，但是其法治模式在刚性基础上出现一定程度的软化。20世纪60年代以来，西方法治模式发生重大变化，美国辩诉交易和ADR[13]纠纷解决机制迅猛发展，绝大部分刑事案件通过辩诉交易来解决，不再通过传统陪审团审理，民事领域ADR日益成为主要的民事纠纷解决方式，且两种制度在全球许多国家蔓延，并日趋强化。这两种纠纷解决方式，和西方传统的司法活动存在明显区别，法院或法官在社会最后屏障上定分止争的作用逐步弱化。西方为应对新的社会问题不得不进行调整和改进，这说明，西方法治模式并非一成不变，而是不断调整的。[14]

其他国家注重柔性法治模式与刚性法治模式有机结合。东亚一些受儒家文化影响的国家和地区较重视法治模式柔性因素。新加坡的法治模式重视权力制约，也重视权力合作；重视法治国家，也重视法治社会；重视亚洲式人权保障、道德法律化，也重视严刑峻法。注重西方法治观念与儒家价值观念、类似法家思想的价值观念相互融合。比较法学者埃尔曼指出，除沙特阿拉伯、阿富汗等极少数国家，世界上几乎所有国家都受到西方法律文化的影响，但并没有排除某些地区本土法律文化的存在，尤其亚洲和非洲。如日本自1868年明治维新始，将传统法律彻底西方化，但在进行审判和解决个人冲突实际程序中，儒家思想模式常常胜过西方模式。[15]