当代中国经济刑法研究
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十一、论企业家犯罪、止罪规制与走出犯罪回归社会

——着重以企业经营的社会责任及其原则为尺度

(一)近年来企业家犯罪的概况,主要特征和严重危害

1.企业家在近年贪利趋腐犯罪的概况

企业家是工商界的精英,是天空中闪耀的产业“明星”。但因无视国家、社会和公民利益的贪利趋腐犯罪,在近年来纷纷坠落,社会为之震惊。这既有正部级级别的大国企的董事长、党组书记和总经理,又有曾经创造财富、风光一时的民营企业家。前者,诸如中石化前总经理陈某(犯受贿罪被判处死缓)、中核集团党组前书记、前总经理康某(犯受贿罪被判处无期徒刑)、中国移动通讯集团党组前书记、前副总经理张某(犯受贿罪判处死缓)、云南省委原书记国家电力公司前总经理高某(2007年被“双开”,后移送司法机关处理而于2009年出逃)、安徽漯阜地方铁路前董事长、前总经理张某(犯贪污罪、职务侵占罪等4罪被判处死缓)、首都机场集团前总经理、前董事长李某(犯受贿、贪污罪被判处死刑执行死刑)阮加文:《谁来监督国家“一把手”》,载《法人》2013年11月,第16—19页;《大要案追踪》,载《法制日报周末》,2009年2月26日,第9版。等;后者,诸如牟某(南德集团前董事长)、杨某(欧亚农业董事局前主席)、顾某(科龙集团前董事长)、周某(上海农凯集团前董事长)、田某(前三鹿集团董事长、总经理、党组书记)、黄某(国美董事局前主席)王荣利:《民营企业家如何避免牢狱之灾》,载《法制日报周末》,2009年5月7日,第6版。等。这些企业家除个别人外逃或案件仍在侦查中外,其余都先后被起诉被审判被定罪,这就宣告了国家和人民利益不可侵犯;同时晓以企业家健康成长之路,表达了国家维护经济秩序、发展经济、造福祉于社会的意志和信念。

据资料显示,近年来走向犯罪深渊的企业家多达百名以上,其滥用经营权不当获利和官吏滥权贪腐都已成为社会公害,其中又多有官商勾结形成一股“权贵资本”的腐败势力,侵夺国家集体资源财富,破坏改革健康发展,危害富国富民建设,遂引起了人们对企业家犯罪问题的关注和研究。反映在刑法和刑法理论上也是一种不曾被关注和研究的特殊群体犯罪现象。因其深涉经济、市场、法律和政策等诸多因素,这就不是单一刑法所能彻底解决的。由于这一问题本身的复杂、交织和特性,就需要超越既往思想束缚和学科固化藩篱,以交叉学科的分析综合研究,提出既富理性又经实证经验的特别对策,或可供选择的治罪方案,并且明显区别于一般刑事犯罪之考量,才可促成企业家犯罪问题彻底解决而造福国家、社会和民众。

2.企业家犯罪的主要特征和特点

企业家既懂经营,又识诡道,故其犯罪除具有一般经济犯罪通常具备的复杂性、隐蔽性、智能性和反侦查性等特征之外,还凸显以下几个特点:

(1)犯罪巨额化,过千万或上亿元,触目惊心。

犯罪企业家本来的巧取豪夺,加之显赫地位和经营大权独揽,致使犯罪数额特别巨大,负面影响深广。就国企而言,诸如中储粮河南分公司前总经理李长轩被检察机关查证其受贿贪污1407.9万元,巨额财产来源不明893.6万元,被法院数罪并罚判处无期徒刑;中国移动通讯集团前副总经理鲁某通过妻子情人受贿金额2500万元,被法院判处无期徒刑;首都机场集团前总经理、董事长李某受贿贪污过亿元,虽贪污退赃但受贿索贿,仍被法院判处死刑等;阮加文:《谁来监督国家一把手》,载《法人》,2013年11月,第16—19页;《中介腐败贪官的“拎包人”》,载《新传奇》,2014年第4期,第8页。就民企来说,前三鹿集团董事长总经理兼党委书记田某,曾把企业做到中国食品工业百强程度,但于2008年查出其制售奶粉含三聚氰胺的有毒物质,致使食用婴儿患严重疾病,多名死亡。这一时期其销售额达4756万元,被石家庄市政府勒令停产停售,并宣布其净资产为负11.3亿元,进入破产程序孙继斌:《三鹿主诉检察官披露:三项罪名根据不同情节而定》,载《法制日报周末》,2009年1月1日,第1版、第3版;孙继斌:《奶业大王田文华的悲剧人生》,载《法制日报》,2009年1月8日,第3版。。随后,被告田某被一审法院以生产销售伪劣产品罪(因售前不清楚三聚氰胺之毒)判处无期徒刑等。在民营企业家中最具代表性和有影响力的是国美电器董事局原主席黄某,从卖衣服电器的个体户起家,创制国美电器品牌,并于2003年使销售额达178亿元之显赫业绩,可谓辉煌一时。但随后,以借壳方式在香港上市,黄一股独大,拥有接近75%的股份(为香港规定最高限度的私人持股),个人资产突破亿元,被称为“资本大鳄和中国首富”。2007年10月黄凭借出售非上市公司股份给上市公司套现93亿元;又于2008年将部分国美电器股份转让给了自己亲戚,使股份降到35.55%的最低点。黄的上述行为被一审法院以非法经营罪、内幕交易罪和单位行贿罪进行数罪并罚判处徒刑14年、并处罚金6亿,又没收部分财产2亿元综江:《黄某的发迹史》,载《法治周末》,2010年5月27日,第B4版。。据上可说,企业家因位高权重和拥有经济实力而走向犯罪,其辉煌与堕落、天堂与地狱在许多时候仅一步之遥;当辉煌与成功的时候,更需要保持清醒、冷静和继续前进,努力防止腐败而不掉进犯罪陷阱之中才是金。

(2)罪名集中,敛财暴富,侵夺国家社会财富的罪行突出。

《左传·哀公十二年》:“国狗之瘛,无不噬也”。这句话道破犯罪国企企业家吞噬国有企业资源和财富的罪恶性,以致其犯罪的罪名集中于受贿罪、贪污罪、财产来源不明罪、挪用公款罪和私分国有资产罪,又多为共同或集体犯罪,突显敛财渎职的管理犯罪,占其犯罪总数的74%王荣利:《财富与罪案——中国企业家犯罪报告》,载《法制日报周末》,2009年1月1日,第10版、第12版。;而民营企业家主要为谋取不正当经济利益而犯罪,以致犯罪的罪名集中于税收犯罪、注册资本和集资犯罪、经济欺诈和诈骗犯罪、商事贿赂犯罪、挪用资金和高利转贷犯罪等,占其犯罪总数的92%王荣利:《财富与罪案——中国企业家犯罪报告》,载《法制日报周末》,2009年1月1日,第10版、第12版。。这些罪名和犯罪百分比充分展示了企业家犯罪敛财暴富的恶害和贪腐性,既破坏改革成果共享,又严重腐蚀社会,引人警醒与沉思。更值得注意的是,国企高管犯罪与民企高管犯罪并非两条不交轨的平等线,而在许多情形下都是国企内攫取私利者与外部觊觎国企资产的民企图财者的合谋算机,其牵手侵夺国家和社会财富的危害危险性就更大。

(3)企业家贪腐的封建性,致使妻子儿女及情人参与,彰显犯罪的家族化。

这一点,触目即是。诸如华中电力集团前总经理林某和妻子王某受贿犯罪被分别判处徒刑13年、11年;又剥夺政治权利5年、4年;还被各没收财产50万元。除此之外,还依法追缴其赃款39.9万元。更有甚者,则为中储粮河南分公司前总经理李某犯罪,其妻及一名情妇都沦为同案犯,分别被法院判处徒刑7年、8年;其另一名情妇杨某涉嫌贪污受贿上千万元而待审等阮加文:《谁来监督国企一把手》,载《法人》,2013年11月,第18页。。据资料显示,企业高管犯罪多有妻子儿女及情妇参与,带有浓厚的家族色彩,而且情妇多名,这已成为企业家犯罪中的普遍现象,似乎已成为一个定律。情妇的出现,不仅使其婚姻家庭破圆不幸,危害社会主义国家婚姻家庭制度,而且助推或直接参与企业家犯罪,多为其“遮风挡雨”。其中,国企高管受贿往往通过其“情人中介”及其“中介公司”代行,以工程或项目“中介费”、“代理费”、“咨询费”等名义收取或索要;而本人却隐身于权钱交易背后,钱财虽不在其名下,但可自由支配;钱财已不沾手,却可大为已用,这是何等的心机和城府,确为一般经济犯罪人所不具备。这种“情人中介”及其“中间公司”的参与作用,一方面起“神秘保护保管”作用,替高管完成犯罪,并给其贪腐活动提供经济基础和财力支持;另一方面在高管滥权庇护下承揽工程等攫取巨额非法利益而迅速暴富,这既捣乱和破坏经济秩序,又扩散传染他人,腐蚀社会,其危害危险都很大。

(4)高管腐败群体化,故意而为的不正当谋私夺利,展示了集体犯罪恶深害大。

由于企业高管尤其“一把手”权力过度集中,不该集中的权力过度集中独行,致使权力寻租黑洞不断扩大和交织。由于“齐王好服紫,天下无异色”的效应致使腐败群体化,从中形成单位或系统的腐败利益“链条”或“联盟”;而应该行使的监督职权却不履行或被架空,又形成督权不用的懈怠或腐烂变质,终致企业家犯罪“窩案”“串案”频发而惊人。例如:全国知名的古井酒业集团原董事长王某及其他高管9人涉嫌犯罪被起诉被审判,其犯罪数额为数十万、几百万、上千万不等,分别被判7年、10年、15年徒刑、无期徒刑和死缓等刑罚李光明:《古井窝案高管互相“拷贝”受贿模式》,载《法制日报周末》,2008年4月13日,第06版;而王某受贿人民币507万元、美元67万余元、港币5万元被终审维持原判处无期徒刑,同前报,2009年2月26日,第9版。。无独有偶,媒体又报道国资委前主任、中石油前总经理蒋某,前副总经理王某、李某以及旗下上市公司前高管冉某、王某等涉嫌严重违纪违法和犯罪被开除出党,移送司法机关,其中蒋某被法院判处了徒刑;与此相涉的中央政治局前常委周永康涉嫌严重违纪被开除党籍、又因涉嫌犯罪被逮捕,经人民法院审判已领无期徒刑,《外媒热议四中全会公报》,载《环球时报》,2014年10月24日,第1版;香港凤凰卫视中文台2014年12月6日午间新闻报道、又于2015年6月11日晚报道,周永康犯受贿、滥用职权、故意泄露国家秘密3罪,被天津市第一中级人民法院数罪并罚判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,没收个人财产。宣判后,周本人表示服判不上诉。另有国内媒体报道:2015年10月12日,湖北省汉江中级人民法院经开庭审理后宣告:国资委原主任蒋某犯受贿罪(数额为1403万余元)处刑12年,并处没收个人财产100万元;犯巨额财产来源不明罪(数额为1476万余元)处刑5年;犯国有公司人员滥用职权罪处刑5年,依法实行数罪并罚,但考虑其有自首、悔罪、积极退赃等情节而依法从轻处罚,决定执行刑期为16年,并处没收个人财产100万元。法院宣判后,蒋本人表示服判不上诉。以上参见《华商报》2015年10月13日,第A2版。这预示石油腐败“窝案”内幕将被揭露。资料显示,企业家犯罪很少是孤案,大都与腐败高官牵连成为“窝案”。而房地产开发更突出,中央巡视21省份“房腐”占比95%。《中央巡视21省份“房腐”占比95%》,载《新传奇》,2014年第42期,第4页。这种一查一串、一端一窝的集体犯罪似有“有组织犯罪”特征,它使犯罪数额、犯罪规模和犯罪危害纪录刷新,其深度广度都前所未有。尤其,本当是国有资产保值增值的开拓者和保护人,却蜕变为一窩监守自盗的暴富之徒,从中结成利益帮派或共同体,形成“国家大厦中的群鼠”,具有啮塌屋梁之害之险。

3.企业家犯罪的严重危害危险性

企业家犯罪的严重危害危险性,不限于敛财暴富,侵夺国家、集体利益,破坏经济发展,而且由于其醉心于谋取不正当利益,并不把心思精力放在发展企业和创造企业价值上,往往造成重大事故(包括生产安全、工程安全、食品药品安全、环境污染危害生命健康事故等)频发,深深危害社会公共利益;同时致使企业衰退、减值、严重亏损或破产,被迫退出经营,危及职工收入、福利或致其失业而趋贫。当然,由于经营不善,造成企业资不抵债的颓势,适时破产,使企业通过重组获得活力和生机,是正当的,受法律保护,并不属于犯罪。问题却出在当破不破,乘机欺诈融资、骗取贷款,或进行假破产真逃债,危害社会,就值得警醒、沉思和调查,对其中构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

在当前企业家犯罪骤然增多情势下,有一种危险现象值得注意和研究。国资委前主任、中石油前总经理蒋洁敏放言:“活着要进中南海,死了要入八宝山”阮加文:《谁来监督国企“一把手”》,载《法人》,2013年11月,第18页。。这句话是他由中石油总经理晋身国资委主任和中共中央委员后心迹的暴露,说明其用心在于做官,目标是进入权力中枢和核心,并没有把心思放在国企经营和给企业创造价值上,更谈不上忠于国企、勤勉尽责,为国企利益最大化而努力;相反,只是把大国企作为暴富升官的“阶梯”,挟国家利益而争权,妄图编织一张资本与权力勾结的巨型网络,心隐一个“政商帝国”美梦,岂料严重违纪违法破网被调查,梦断黄粱。这种现象并不限于蒋一人。据资料显示,民企明星田文华犯罪前也有兼职全国政协委员和享受国务院津贴等显赫社会政治地位孙继斌:《奶业大王田文华的悲剧人生》,载《法制日报》,2009年1月1日,第1版。。犯罪企业家混入地方和中央党政机关现象背后,隐存一个不可否认和回避事实,即在既往企业改革过程,一批高管不是抓紧新的机遇发展企业,而且搭着“改革”旗号做私人生意,尤其国企高管中少数人涉嫌“借国企”利益输送而成立私人公司;又勾连腐败高官,行贿、受贿或买官卖官,进行官商勾结,搭着“改革”招牌,集权力与资本之力疯狂圈地、圈水、抢矿……有的几乎是无本生意,侵夺国家集体资源和财富,发家暴富,又将赃款赃物庄利或以赃折股再投资,疯狂敛财,追逐资本利润,完成财富积累坐大成势,进而谋求权力,把个人、家庭或帮派利益推向最大化,把它作为不断扩张或渗透政商高层的资本参阅《周滨家族秘事大起底》,载《新传奇》,2014年第9期,第6—7页;《原四川省委里的“贪腐三人帮”》《谷俊山家族庞大产业开始崩盘》,载《新传奇》,2014年第15期,第10—12页;《山西两部级贪官曾“掰手腕”害苦下属》《山西省煤矿拉下多少公安局长》,载《沿海时报》,2014年5月30日,第3—4页。。这种官商勾结的资本生态,著名经济学家吴敬琏称为“权贵资本”。笔者理解,所谓权贵资本,是指具有较高社会政治地位的官吏与商企高管不法勾结互利、敛财而积聚的权力或权势资本。这种资本与其他资本的主要不同,就在于它具有行政强制性或凭借权势所产生的劫掠性,危害大。其性质是一种商事不法利益的勾结、结帮或结盟及其不时冲动扩张,危害国家整体经济及其利益发展。这里尚需进一步说明和强调指出,这种“权贵资本”不只是工商经营腐败,却由于官商勾结腐败利益的存在、预期和发展,加之人身依附或利益结帮,有的混入中央权力机关和权力核心,又腐蚀国家政治危害社会经济,这对改革健康和深入发展、“治贫”改善民生、国家富强和社会主义建设,乃至国家政权巩固,都有很大现实危害和潜在危险性,故应彻查和清除,并从经济、政治和文化上全面清算其恶劣影响,确保改革达到光辉终点。

肃清官商勾结的“权贵资本”及影响,贵在从公司法入手,建立健全洁净的资本制度。在公司法将“注册资本实缴登记制”改为“认缴登记制”放宽工商登记条件下,也有必要在制度上形成注册资本的“过滤池”,防止“洗钱”和“涉黑”企业建立,为经济刑法打击资本犯罪扫除“雾霾”。资本的纯正与血污是资本在社会主义国家与资本主义国家本质不同的重要表现和正当与否的标志。所以,所有私人、集体和国有企业,不只拥有与自己经营目的相适应的资本,还应保持资本的洁净性,端正资本逻辑,防止企业“血液”被“病毒”感染而招致生存危险,由此就应当否定这种“权贵资本”的权利及其法人代表的资格,确保企业资本资产安全。尤其为制衡腐败的“权力一把手”,杜绝其“权力变现”寻租、利益勾结或官商结帮之害,就需要把党中央近几年开展的反腐斗争深入、全面、彻底进行下去,使反腐败常态化,进而改革不当或不合理的具体制度,建立新规新机制,清除官商勾结滋生“权贵资本”的条件和土壤,充分发挥市场配置资源主导作用,才可能推动社会主义市场经济大发展,使人文人性升华,实现强国富民之盛。

(二)预防企业家犯罪的社会责任原则与政策推进和法律规制

企业经营有风险,包括市场风险,法律政策风险和国际政商风险等。这些风险加上主观过错都会导致企业家经营亏损、破产、甚至走向犯罪深渊。企业家犯罪的严重危害危险性,则引发了社会的警醒与思考。这不仅要求犯罪者反省悔改,更需要社会出策止罪,于是形成以下几种主要意见或对策:

(1)有人认为,企业家应提高法律意识和素养,积极防范法律风险,以法保护经营自由和安全。这就要求建立健全企业法务机构,养成咨询法律的习惯王荣利:《民营企业家如何避免牢狱之灾》,载《法制日报》,2009年5月7日,第6版。,走依法经商之路。

(2)有人认为,国有企业法的立法,是防范国有企业家犯罪的必由之路。要求立法明确规定高管任职条件、权利义务、薪酬津贴和风险担当,又建立透明监管机制,使问责、罢免和法律追究程序化常态化,完全置于全民监督之下;并借鉴蒙古国经验使全民按一定比例参股分红,使国企性质真正回归全民所有并有所落实,不给犯罪留下空隙和孔洞乔新生:《制定国有企业法必由之路》,载《法人》,2013年11月,第21—22页;《国企给大家“交”多少钱》《为何国企利润不能全民分红》,载《新传奇》,2014年5期,第12页。,这将使企业家贪腐和犯罪有所不能,也不敢。

(3)有人认为,政企应当分开,取消国企董事长总经理的行政级别,把国企推向市场,企业家专事产品经营、开发和创新,致力商事竞争、效率提高和价值创造,使企业家名至实归,同时主张企业家懂政治但不搞政治。认为这样做下去能去经营行政化、滥权和渎职犯罪,更能保护国家资产、企业健康发展和全民利益阮加文:《谁来监督国家“一把手”》,载《法人》,2013年11月,第16页;唐青林等:《企业家如何与政府保护良好关系》,载《法制日报周末》,2009年1月15日,第12版。

(4)有人认为,国企高管犯罪罪在个人,追究个人责任只能解决个案问题,而突破众多企业家犯罪困局的根本出路,仍在市场化和法治实现。尤在立法越来越多情势下,要杜绝法律与政策、新法与旧法、中央与地方管理之间存在的涵洞,并做好衔接与贯通,完善基础性制度安排林晓东:《市场与法治是遏制国企高管犯罪的根本之道》,载《法制日报周末》, 2009年7月16日,第10版。,使企业家犯罪无机可乘、无孔可钻。

以上这些意见和见解,从某一角度看符合实际,也有道理,因而是合理和理性的,具有解决企业家犯罪问题的可参考价值。尤其把治罪重点放在大国企这一国家经济脊梁和命脉上,更有利于社会稳定、经济繁荣、国富民富和政权巩固。但是,在这些意见和见解中却看不到对企业家经营企业的社会意识、社会觉悟和社会责任的要求、培植和塑造。然而,建立企业家经营企业的社会责任和原则却是主根,也是企业走向市场、实现法治、提升产值利润和可持续发展的基础。

企业是市场经济的重要主体,是生产经营的实体单位,其产品面向社会,并经社会消费(通过市场交换)获取收入、利润和积聚财富,加之是在广泛社会利益范围内融资投资和扩大规模,这往往可能或不可避免地带来某些和某方面的伤害或损失,而受害的公众则有知情权、表达权、监督权和问责权,这就自然地产生了企业家经营企业的社会责任和原则。不讲企业家经营企业的社会责任和原则而唯企业利润论,则是旧商业传统、习俗和观念,已成为历史上的过去。而当代企业是在工业化信息化数字化等高新科技支撑下的错综复杂的社会、经济、政治环境中经营,其利与害、福与祸仅毫厘之遥,故在经营过程中须持以下社会视点和严格要求:

(1)崇尚技术,推动生产力发展。企业家在生产经营过程中要做好资本、技术和人力资源的恰当配置。其中,要强化技术进步和创新,致力新材料,新工艺、新产品的研发,使之成为发展的发动机和加速器;更要调动职工积极性和智能投入,从中形成强劲的生产力,提高企业生产能力和实力。把对技术的敬畏与回报社会融入生产经营全过程,实现经济结果与社会效果的兼取双得,走在他人前面。有条件的还可把生意做到太空去,诸如开发近地小行星的资源、太空遨游、火星上殖民等。这不但可为人类生活开拓新领域,且又推动高科技发展。在马克思主义看来,科学技术是第一生产力,影响人类生产和生活的过去、现在和未来,是社会转型和前进的火车头、是时代的标志、是百姓大众的福祉。因此,企业家的责任是防止生产经营衰退、亏损和伤损生产力。须知,损害和破坏生产力(包括网络虚拟社会生产力与传统现实社会生产力)是最大的犯罪。

(2)研制良优产品,争创名牌,满足日益增长的社会消费需求。首先,确保产品安全、质量和效用,提高消费者的满意度;其次、创制“权威、前沿、原创”性的产品,形成强大品牌效应,使之成为企业的技术先进、时尚和核心竞争力的重要标志,甚至成为企业所在地的城市和国家实力、特色和竞争力的象征,犹似“宝马”小轿车之于慕尼黑市和德国之名等;再次,在产品出名的同时扩大企业社会责任范围和投入,以自己名优产品助推或带动社会生活质量提升,多给民众增加享受机会和幸福感;最后,同上述产品良优态势发展相适应的是企业家要守真,坚决杜绝不安全产品、赝品和其他劣质产品流入市场,一旦发现立即召回,承担产品责任风险,吸取“三鹿”集团倒闭、破产和高管犯罪的惨痛教训,增强企业生产经营的社会责任感,当好负责的“企业公民”。

(3)企业家应当理性、务实、竞争,在竞争中发现价格,找准新的利润增长点,抓紧研发新产品,大力提升生产经营的效率效益。固然,市场竞争风大浪险,但奋进者可顺势而为。商事本来就是竞争,怕也无用,重要的是善在竞争中敏锐地发现价格,找准新的利润增长点,及时开发具有创意的新产品,增强该产品的社会公益性。“最好的产品就是最好的营销”,这会使交易额翻番增长或占取市场新份额;同时,坚守职业诚信,杜绝侵权和弄假,压缩“价格空间”,使价格靠近价值波动而公平交易,在满足广大消费者利益的同时,获取正当合法的价格收入和赚取市场利润,尤其以新产品的强大品牌效应扩大市场获取资源,培植新的利润增长点,实现经营效益和企业价值最大化。例如,智能手机争胜于非智能手机、移动互联网争胜于互联网等,都是企业经营产品创新成功或光辉的突出例证。然而,在与企业经营上行好景不断发展的同时,也要防止“极盛而衰”的下滑,尤其防止价格欺诈、价格垄断和低于成本的低价倾销等,切实维护市场定价调价自然态势和正当性,感知市场的恒常有序和规律性,而胜在交易效率的提高、产品的创新和售价的合理,防止一念之差引发产品和价格等犯罪。

(4)企业出境经营求富,也应推进国富。为此,须有坚持大市场思维习惯和能力。在做好内需型生产的同时增强外向经营,建立跨国或国际经营战略,进行合理布局和试点,重点扩大海外贸易合作和技术研发,为企业发展奠定基础,至少也要给国家带回有价值的工商信息和科技发展动向。在坚守经济主权、公平互利、合作发展等项原则的同时,努力提升产品质量、标准、产值和服务水平,做大国际市场造势,建立国际名牌、名企和话语权,不断吸纳资本扩大利润,当第一大股东,营造和主导国际上“红色”巨企,超越西方跨国公司,展示中国的世界经济份额、实力和自己的商业人生,成就可能成就的一切;同时,积极纳税,按规定上缴利润,以利税贡献为国家积聚财富,把企富与国富命运拴在一起,一荣共荣,以国际经营的强势支持民族复兴和崛起,防止自觉或不自觉地沦为外国牛股东的赚钱工具。为此,企业家要理性为商,巧妙施管,防止盲目扩张、负债、资本外逃和逃税骗税等,避免由于观念偏差而引发资本和利税等方面的犯罪。

(5)保护生态环境,实现绿色经营。这里更多地要求生产经营信息化数字化,并与上下游企业紧密合作,减少能耗和炭量排放,尽力避免和减轻废水、废气和粉尘等有害有毒物质产生,甚至回收垃圾,改善环境,共同营造绿色节能生产体系,保护农田植被,保护蓝天碧水,积极推进“绿色企业绿色世界”的经营方略,走绿色安全经营之路,坚持可持续发展,用实际行动缔造美好未来,为人类绿色生活增光添彩,防止经营污染环境破坏生态而引发犯罪。

(6)塑造企业的公众形象,不断为职工和社会增添福祉。这一方面是优化生产经营结构,增强生产安全,改善劳动条件,调整企业分配关系,增加职工收入和福利,提供医疗保险,保障劳动力的养育和再生产,防止富士康“十一跳”悲剧重演;另一方面,在推进生产经营信息化数字化的同时,提升经营规模,或开发新的生产线,为社会增创就业职位、扩大就业面,提供就业保障,支持民生民富和政府就业政策。贵阳“老干妈”公司,是一家独立经营、专门生产油辣椒的企业,有职工1200人,到2000年年末产值近3亿元,上缴国家税收4315万元。由于自始至终对员工进行“感情投资”,到2013年日均生产200万瓶,远销世界各地,占领美国市场,创造了最具竞争力的产品,形成强大的品牌效应,致使年销售收入升达37.2亿元,又直接带动上下游产业链3.2余万人就业。特别值得一提的是一贯具有不贿赂任何人而独立经营的企业品格参见《“老干妈”:坚持不靠政府不上市》,载《新传奇》,2014年第15期,第26页。,从中展示了企业的现代文明风采,可谓一面旗帜。

以上六项企业经营的社会责任,是社会公平正义与企业自我约束相结合的产物,是企业触碰社会不断总结经验、教训和挫折的积极后果;也是社会主义国家企业与资本主义国家企业的重要本质区别,因而是一道不可逾越和触犯的“红线”和“底线”。在社会主义条件下,企业追求市场产值、利润和效益,是其经济目标和目的的要求,也是经营的使命和天职,故为正当和受法律保护。但也应当看到这是在社会中推进、发展的,也可能对公众和他人造成利益上的伤害,引发社会监督和批评,因而经营在某种程度上也受社会利益和国家法律的制约。当然,企业家经营企业不讲经济结果显然不行,但也不能唯经济结果论,同时还须防止经营违反有关社会管理法规而在资源、环境、财富和社会福祉等方面可能产生负值和负面影响而损害群众和社会的利益。所以,企业家经营企业首先要划清经营获利自由与坚守社会利益之间的界限,努力塑造经营的社会公众形象,树立经营的现代文明风采,坚决拋弃唯利是图的旧商事传统、习俗和观念,防止入旧途而陷入牢狱之灾。

由上可见,企业的社会责任,就是经营面向社会所直接产生的社会义务,即企业在社会创业、取利、增富的全过程,应当以有益于社会、有利于国富、能够提升公共利益、改善职工和民众福祉为基本原则,一贯到底,予以实现,这就叫“取之于社会,回馈于社会”。也就是说,企业的成功与社会发展密切相关。企业在获取经济利益的同时,要通过各种方式回报社会;现代企业不应当仅仅是营利工具,它还是这个社会的“企业公民”,同样应当履行其作为“公民”的义务。其核心,就是企业经营的经济结果与社会效果的兼取双得,其实质是将企业可持续发展战略与应尽社会责任义务的有机结合,既有长远利益可图,又有公共利益不断提升,促成企业与社会同在和共荣。从这里不难看出,企业经营的这一社会责任和原则在实质上也是企业长远利益的蕴蓄,是眼前现实利益走向未来的隐性延伸和扩大,并非额外负担。企业家不只是眼前的自我和个体聪明,更应具有看整体和未来的眼力和智慧,防微虑远,趋利避害,牢牢把握发展的主动权。企业家若能坚持上述经营的社会责任和原则,竞争进取,提质增效,尤其增加产值、利税和就业职位,塑造经营的社会形象,做负责任的“企业公民”,那么企业家的生产经营必然走向成功的未来,灿若星之北斗,必受社会和百姓大众的爱慕和敬重。

与企业经营纠缠不清的社会办学、捐赠和慈善资助等事项,如果企业和企业家出于自愿,当然可嘉,但毕竟不是企业的社会责任和义务。人们不要有这方面的苛求,这也不应影响企业的社会地位、商品荣誉和产业成果的评价。要把企业同其生产经营直接关联的社会责任义务与无涉于企业生产经营的其他社会担当严格区别开来,使企业经营的社会责任义务形成一定范围和限度,也有程度上的划分,切实防止随意增加企业额外负担。即使分内义务也可依法规依政策酌情减轻,维护作为经济实体的企业的固有地位、作用和权益,使企业轻装上阵,专于商事攻坚排险,则更有利于社会整体利益的实现或趋近,达到最大化。

企业家依附于企业而作为,企业因有企业家实现其意志和利益而发展壮大。因此说,企业家与企业相依为命、共枯荣,久远与共。从这个意义上说,企业和企业家坚持上述经营的社会责任和原则,增强社会意识和责任心,不但可持续发展,更可减少法律风险,避免走向犯罪深渊。只要企业和企业家在经营上具有社会意识、觉悟和责任,树立高商德、有担当、敢负责经营者的社会商事形象,就可止罪而致远,广进资源,产业永盛不衰。

而企业家的犯罪问题,这在实质上是缺乏社会觉悟和社会责任心的经济主体,为市场不正当竞争的谋私夺利所驱赶,危害国家、社会和他人利益而走向犯罪的,甚至易发多发。在这种情势下坚持企业经营的社会责任和原则,理顺其与社会利益关系及其层序,进而给予政策引导和推进,形成互利共赢的市场竞争气氛和良好社会政治环境,对企业和企业家的健康成长和止罪有重要意义和作用。

政府是企业社会责任的“守夜人”,对企业社会责任实现负有引领、推动和监管责任。所以,对于企业经营的社会责任和原则的坚守,首先要从政策上加强推进,增强它的时代性、针对性和灵活性,使之更契合现实和社会发展需要,以补法律滞后之不足。企业家智商一般都高,若发挥正能量,就能带动一个企业蓬勃发展;若为负面发力,也能损害或毁灭一个企业。企业家人性善恶的这两面是可转化的,如何止恶扬善、或将潜在的负能量转化为正能量,则是政府政策研究的重要课题,以便实现政府的有效管理。世界著名励志成功大师拿破仑·希尔说:“懂得换位思考,能真正站在他人立场上看待问题,思考问题,并能够切实帮助他人解决问题,这个世界就是你的。”许扣锁:《换位思考的魅力》,载《广州日报》,2014年2月8日,第B10版。这一观点可作为政府处理企业和企业家问题的指导思想,并将前述企业经营的社会责任和原则引入,形成政策的基本点,实现政府管理权,形成一个良好的政策环境,用以培植企业家健康成长,使其远离犯罪,带动企业蓬勃发展。美国公司法学家克拉克说:“公司作为一种组织形式的成功,在于它的特性和使得这些特性发挥作用的社会环境”戴建志:《公司资本制度变化催生商事审判的人本思想》,载《人民司法》,2014年第5期,第19页。,其实质就指的这种景象的营造和向荣。我国经济体制改革的成功与前途,就在于伴随社会主义市场经济发展和建设,建立健全以人本思想与社会主义制度相结合的政府政策,引领企业和企业家“造船”横渡市场“大海”,胜利地到达彼岸,其基本点:

(1)政府的责任是面对多元市场主体,营造一个安全、平等和可竞争的市场经济环境和条件,监督企业经营的社会履责和维护良好市场秩序,但并不是市场秩序本身的制造者,更不是企业的担保人,应当由企业自己决定与市场的关系。政府应当明确决策和政策的优先选项并做出选择,多实行富有鼓励、奖励和激励竞争的产业、市场和经济社会政策,凸显很强的指向性,树立以正驱邪、以善治恶的正面样本。例如,对一贯守法经营、积极发挥正能量并且业绩显著、贡献大的企业和企业家,不论国企、民企还是其他经济实体组织,都可优先签订政府采购合同;或按业绩贡献大小酌情减免或退税;或优先优惠贷款,支持先进技术引进、开发新产品;或提供产经前沿信息和减少入市经营审批事项;或颁发经市场检验的产品质量公认标志(但非政府授予的荣誉称号,防止企业借此透支政府公信力推售产品)等,并公示社会,做网上宣传,使企业明显得惠受益,从中形成政策的感召力,带动社会正气和优秀人文精神发展;同时由政府和最高人民法院建立并公布违规失信、侵权和犯罪企业家“黑名单”,以警醒公众减少或避免与其交易而使之失利断利。这种受益与招损对照鲜明的商事政策法律必然引发企业家理性思考,促成其在人生和经营上的正确抉择。

(2)企业家的责任是在市场竞争中善择良作,自强素质、道德和社会责任,使发挥正能量的内生力,与接受社会监督和政府政策领导外助力的恰当结合,避免“多面出击、遍地开花”的多种经营可能带来巨额债务而危及企业安全,努力找准新的利润增长点,并配以产业、技术和经营增新、更新或创新,形成强劲的企业生机和活力,把企业的利益和价值创造推向最大化,做大企业,但也不忘强国惠民。

(3)来自外力的社会监督批评和政府部门监管都应当尊重和维护企业经营自主权,做到不出“乱子”不干涉《习仲勋主政广东》,中共党史出版社,2007年,第303页。。尤要正己修身、清洁自律,不接受任何形式的商事礼金,更不沾手任何“理由”的商业贿赂,坚守监督监管者的权力道德,为政以德,弘扬社会正气,努力营造良好政商环境,即企业家知政不参政,政府知商不经商。管理与经营分离,杜绝权力寻租,清除官商勾结痼疾,建立清廉、创富、强国、益民的现代政商机制。

(4)政府、企业、社会力量的组合,都要把着眼点和着力点放在市场及其创新上。这是因为“市场在资源配置中起决定性作用”,市场依价值规律所发挥的竞争性、激励作用和创造力,能提高效率,创利累富、增强国家实力、改善民生和支持民族伟大复兴。可见,理政兴业成功与失败尽在市场。然而,人们始终对企业经营和国家经济在竞争高度激烈的国内国际市场环境中获得成功,则抱以殷切期待。

政府、企业、市场间关系的理顺、健全和完善,使各居其位,保持一定距离,充分发挥作用;又通力合作共进,树善去恶,恪守公平正义向前进,就会在全社会范围掀起积极向上的创业热潮,形成蓬勃的发展态势,把企业家都席卷了进来,谁还负面发力去作恶犯罪,还会生成多少犯罪?这种化潜恶为善行趋势的出现、扩大和发展,才不失为预防、控制和减少企业家犯罪在政策制度上的治本和疏导之效,也是“换位思考”引来“源头活水”浇灌企业之树的创新结果。如果没有良好经济社会政策制度及其管理支持,仅靠刑法单一打击犯罪则难见长效、难彻底和难有人性升华,因而难保发展可持续,这已为前述企业家犯罪事实和司法实践所实证。因此,只有把企业家经营企业的社会责任和原则与政府基本经济社会政策衔接、呼应和互动,进而依靠市场力量,赢得整体推进,使个体趋同融进而化一,去恶兴善,提高人的素质,践行党中央长征时期总书记张闻天“生活的理想,就是为了理想的生活”的理念《胡德平:父亲胡耀邦一生很值》,载《新传奇》,2014年第16期,第32页。,积极营造和谐共富与改善民生的社会友爱氛围;又能使企业家于其中“和而不同”地创新发展做大企业,同时根治市场上的欺诈、暴利、贿赂和不法垄断之殇,使之制度化、机制化、常态化,形成良好政企政市关系,使一切井然归序,蓬蓬然协调发展,才是不致企业家犯罪反使向荣的坚强保障、根本途径和有效办法。其实,这样做也是国家和政府对企业家的最好保护、鞭策和最大助力。

在将企业经营的社会责任和原则做政府政策推进时,着重于实践和有益经验总结,使它成为企业经营的直接责任,进而由政策上的经济原则上升为法律原则和法定责任,并受法律监督和保护。其表现的法律形式和层序,第一,将涉及企业社会责任的公司法、企业法或其他相关诸如产品质量法、知识产权法、反不正当竞争法、劳动法、税法和环境保护法等法律认真贯彻执行,从而形成企业社会责任实现的立法、执法和司法保障的法律法治体系。第二,在这个法律法治体系中,突出上述企业经营社会责任和原则及其基本点的立法,或做明确无误的鲜明补充,并规制违反者相应法律责任,由此形成企业的法律灵魂,支配企业家远离犯罪。第三,对于企业社会责任及其原则的保护和实现也应当入刑,使它成为经济刑法一项重要规则。既规范或补充规范企业经济活动严重侵犯社会利益的犯罪行为,又使对犯罪的追责和刑罚有利于社会经济持续发展,实现经济法律法治的全面效果,防止偏执一端。第四,根据发现的重大重要现实问题和经济社会发展需要,及时修订或补充现有法律的缺口、漏洞或做具有前瞻性的预防规范,尤有必要。例如,富士康企业发生“11跳”悲剧震惊全国,其员工在2009年每月加班普遍超过100小时的违反我国劳动法关于劳动时间规定赵磊:《政府是企业社会责任的“守夜人”》,载《法治周末》,2010年11月11日,第A8版。,有关地方政府不但不依法谴责和制裁,反有其他省诸如河南、湖北、四川、河北等争先恐后地邀其去自己辖区办厂怪现象发生。这一方面表明作为企业社会责任“守夜人”的政府失职,另一方面说明富士康企业利用中国人口红利赚钱无所顾忌而致害。这些现象在在华的外企和国内相当多地方都存在,有一定普遍性,故应进一步加强劳动者权益和劳动力养育的法律保护而在经济刑法中增设强迫劳动罪或摧残劳动力罪;另应针对企业开矿污染农田致使农民产出上市危害广大消费者生命健康的镉大米等重大恶害行为,在故意和过失归责的基础上,将严格责任(含无罪过责任和代理责任)作为担责的例外原则加以设立,以追究矿主或相似犯罪的企业主的刑事责任,从而把企业社会责任的实现落脚在立法深处。第五,由于法律规范抽象和滞后性,决定了司法存在的必要性和价值。若要把抽象和滞后的法律规范应用于不断变化的现实生活去理案,实现规则之治,这时法律逻辑不是去寻求确定性,而是植根于可能性之中[美]卡多佐:《法律的生长与司法哲学》,载《法制日报周末》,2008年8月31日,第11版。。换句话说,一旦发现犯罪,就要根据法律规定并通过司法方案的具体化和裁判使微观上的惩罚犯罪结果,促成宏观上发展经济建设社会的好效果,填补法律与现实需要之间的缝隙或豁口,满足人们对美好经济社会生活及其秩序的期待;同时又使法律与社会发展相契合,从中推进企业经营社会原则、规则贯彻、延伸或新发展,避免法律僵滞或教条司法带来负面影响发生。

(三)对企业家犯罪处罚、悔罪宽容与走出犯罪积极回归社会

企业家犯罪止于其社会责任和原则,也止于市场、政策和法律法治。但不受约束,犯了罪,刑罚必至。犯罪后的省罪悔罪与走出犯罪回归社会,最后的手段靠刑法。

当然,企业家犯罪与企业犯罪是有区别的。企业犯罪属于法人犯罪或我国刑法上的单位犯罪。当企业家执行企业意志并为企业谋取不正当利益而触犯刑律,则以其直接责任人员的身份和行为构成法人犯罪(或单位犯罪),属于企业犯罪并承担相应刑事责任。除此之外,企业家以企业经营名义为自己谋私夺利触犯了刑律,因不代表企业意志和利益,仅构成企业家个人犯罪。所谓企业家犯罪,应包括这两种犯罪,其性质都是与市场交易相涉的经营犯罪。至于与市场交易无涉的企业家杀人、伤害犯罪等,则不应划入,可另以侵犯人身权利犯罪等对待。要注意企业家的市场经营犯罪与其作为自然人的一般刑事犯罪的严格区别,这有适用刑罚立场、价值取向和社会效果的不同,对促进企业家犯罪后的改造、人性升华和积极回归社会有重要意义和作用。

由于企业家犯罪违反多重法律,负面影响是叠加的,加之犯罪主观恶性存在,有的还较为深固,就应依法全面追究责任,多管齐下,给予立体处罚,不可轻纵。尤对敛财暴富的犯罪行为除判监禁刑剥夺自由外,还须给予侵权赔偿、工商管理制裁(如罚款或停业整顿)和高额财产刑处罚,并附加一定时期或永久经营资格剥夺,使犯罪成本支付明显大于犯罪收益,甚至“付出负不起的代价”而痛悔彻悟,从而洗心革面,走出犯罪实现刑罚目的。前述对国美电器董事局原主席黄某犯罪的刑罚凌厉性,在一定程度上就具有这面典型意义。

也有另种情形的司法,值得注意。广东省经协集团公司珠海公司原总经理曾某以各种方式将国有资产共计5837.77万人民币、815.03万港币转入个人和家属名下的数个公司,曾又兑换2900万港币以个人名义购买和持有香港东南亚集团公司105%股权(已汇去678万港元),因该公司股票上市变得遥遥无期而致曾用于购买股票资金被牢牢套住,造成国有资产严重损失。法院认为曾的行为构成挪用公款罪,数额巨大,情节严重……但有自首情节,从轻判处徒刑6年;但对曾和家属名下5家公司,6套住房、1间商铺、4辆小汽车广东省国资委纪律检查委员会等编:《警醒与沉思》,广东旅游出版社,2012年,第155—159页。等资产财产的性质、归属和处分等问题,均未涉及,使人质疑。对犯罪企业家及其他经济犯罪人的处罚,不只是监禁刑的判处,更重要的还是对其犯罪资本和犯罪收益的剥夺,使犯罪既得利益全面彻底丧失。尤其对国企高管“借国企”、“啮国企”或“吞国企”资本资财组建个人或家属私有公司企业暴富的,不论大小,也不论其资本利润及其孳息多少,因改变国有资产性质及其保值增值之归属,都应按“犯罪赃款赃物”尽数没收和追缴,不能仅以判刑了之。只定罪判刑而对其犯罪资本和犯罪收获不彻底剥夺,其结果一方面使国有企业及其全民所有权利不能实现,正义不伸,致使国有资产流失严重;另一方面形成犯罪处罚犹似“温水煮青蛙”或类于“割韮菜”不剔根,都会导致犯罪以另种形式疯长起来。所以,对企业家犯罪处罚之“严”,要严到除“根”上,不致犯罪复萌。

对于企业家犯罪的严厉,可否提升到死刑的最高阶梯,这是值得我国进深研究的一大法律问题。死刑古今存在,其价值功能因适用对象不同而有正负之分,评价也不尽同一。而企业家犯罪毕竟是为谋取不正当经营利益而在经营上犯了罪,并且对剥夺十敏感,这同一般刑事犯罪和政治犯罪有性质上的不同,社会危害危险性相对较轻,易于改造和矫正,难以引进死刑。尤其,企业家是经济人,创造财富,民穷的中国需要致富带头人或举旗者,大面积提升公民创造财富的能力,摆脱贫困,支持国强和民族复兴。换言之,民穷等于民族贫困,是近代中国多因一果累积起来的沉重历史问题。贫穷、落后、腐败终致被侵略被凌辱被屠杀。这种悲壮历程已使中国人觉醒悟道,唯有反腐富国益民才能建强,使中国人(含海外华人华侨)在世界上抬头挺胸。李克强总理顺应民心民意,在其任职第一年政府工作报告中做了“向贫困宣战,决不让贫困代代相传”的政府动员,前所未有,显露攻势,若举措强力跟进,历史发展很可能步入拐点而划时代。从这一点出发,就不难解读企业家存在和队伍壮大的意义和价值,也可反向解读企业家犯罪而形成反制的有效法律政策。新中国成立后陈赓大将调任“哈军工”院长后,亲赴北京,将在“三反”运动中判处死缓的贪污犯又是曾留学法国的弹道专家沈毅,经最高法院要到学院当翻译。当时,陈赓说:“可以叫他立功赎罪”, “我是院长,要培养人才。他再有罪,他的技术是没有罪的,我们必须留下他的技术”《陈赓大将别具一格的用人艺术》,载《新传奇》,2014年第15期,第34页。。陈大将这种“他有罪,他的技术没有罪,留下他的技术,培养人才”的理念和实践是醒世恒言,把它适用于具有创富能力和管理技巧的犯罪企业家,就能够助推国家规制科学务实又具远见的法律政策。如果对企业家不科学地设置和判处死刑,或者以重刑长期关进监狱,虽也可进行“劳动改造”,但终究不会有大规模社会财富创造,终致贫困消除不了或治贫不彻底,甚至留给下一代,因贫穷不时引发犯罪与刑罚恶性循环之悲剧,这与当代中国“人本”理念,治贫图强、文明复兴大势不融。应当说,惩罚本身不是刑罚目的。刑罚存在和改革的意义,一方面是通过惩罚犯罪伸张社会公平正义,建立健康向上的社会生活氛围和良好秩序;另一方面通过惩罚之痛给罪犯以警醒、启迪和希望,促助走出犯罪而走向新生活,最终实现保护人发展人的目的。这表现为近年俄罗斯加强了对经济犯罪惩罚,但立法不设置死刑;总统普京又于2013年特赦俄石油金融巨头霍多尔科夫斯基以及其他人的经济犯罪,在经一定年限服刑改造后赦其余刑,让回归社会继续创造财富霍多尔科夫斯基于2003年因犯罪被捕,2005年被法院以窃取国家财产、欺诈和逃税等罪名判处徒刑8年;2010年追加刑期,被判14年监禁;半年后将其刑期减至13年;经服刑又于2013年12月20日特赦放出。参阅《俄被释前首富称“不再问政”》,载《环球时报》,2013年12月23日,第4版。。这种发掘人的价值,变废为用,使人尽其能,给人以更多尊重和权利,激励创造力,增强社会活力之举,则给人以深度启示。

对于企业家这种经济犯罪人缓解刑罚严苛性而不适用死刑和过重重刑,是站在“人本”立场、着眼发展经济、振兴社会主义而对其刑事责任的深层次分析和进深认识:

第一,企业家犯罪行为是同企业经营危害结果为因果关系。而经营的危害结果,诸如生产安全事故致人伤亡,或产品不安全引发社会危害危险结果、或经营污染生态环境致人患上严重疾病等,并非企业家的故意或明知,往往是在追求企业价值和利润过程中的不作为或疏忽大意所致,因此对这些严重危害结果应负的刑事责任,就受到犯罪主观罪过程度限制,难负死刑之责。第二,企业内部结构及其上下层关系错综复杂,其经营分工任务和责任划分都相对模糊,对其罪责难有充分确凿之证据,这也制约刑事责任及其刑罚制裁的强度,使刑事责任一直受到限制,对它不能像对待自然犯那样严厉,反应区别给予宽大处理。第三,企业经营的风险行为,似罪非罪很难界定;法律政策虽有区别,但界限十分模糊,则须谨慎和留有余地。例如,驰名全国的湖南太子奶集团董事长李某,因经营过度扩张、盲目投资、管理混乱而致企业负债达25亿元以上。在银行停贷、催债和划走个别企业救援太子奶“救命钱”的紧迫情势下,为挽救经营頺势,李向企业高层中层和经销商等高息集资1.3亿元。是故,某检察机关以涉嫌非法吸收公众存款罪将李逮捕入狱;但法院却通过竞争方式,展开破产重整工作,将已关押15个月的李无罪释放,检察机关也确认了对李案不起诉阮占江:《太子奶掌门李某被捕的幕后故事》,载《法治周末》,2010年8月5日,第B7版。。这种对同一行为先后不同定性和不同处理所产生的巨大落差和强烈震动,就给理案处理企业家“犯罪”问题敲了警钟。这类案件往往涉及企业风险经营、经营盈利、亏损或破产、金融垄断与中小企业生存、民间借贷与非法集资、集资的隐蔽交易与重利或高利贷,以及行为人的动机目的、集资用向与结果、直接行为与间接行为等经济、金融、政策、法律和经济刑法等一系列问题。古语云:“黄沙吹尽始见金”。如果不严格、仔细和耐心逐层逐次区分其中的正当经营与违法、违法与犯罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪之间界限,错案冤案就在所难免。这种情形近年来在全国并不少见。浙江吴某非法集资(7亿余元)一案,浙江金华市中级人民法院和浙江省高级人民法院先后均以集资诈骗罪宣告了死刑,这引发了“非法集资还是民间借贷”的民间呐喊和社会大讨论;后来在提请最高人民法院死刑案件复核之后,又将吴某的死刑改判为死缓《非法集贷还是民间借贷引发全民大讨论》,载《法制文萃报》2012年3月31日,第14版。。虽然死刑与死缓仅一字之差,这在被告和社会公众眼里却是阴阳两个世界,由此引发的社会提问、责问和担心就不难想象了。这说明,处理错综复杂的企业家涉嫌犯罪案件,需要精思、准确和慎刑,不然会危及生产经营、社会稳定和民众福祉。当不该出错的错误出现了,就会引发冤错案件、民怨和社会波动。因此,如何解决经济社会发展与经济犯罪死刑之间纠结,确需立法深思和急解。时至今日,欲想国强和民族复兴,就须提升立法司法和公民的认知水平,提升与发展相适应的经济法治素质。否则,欲速则不达。第四,企业家不怕定罪,其害怕的是失去经营自由的监禁。这是因为监狱监禁产生强烈威慑力,即使数天也震撼人心。尊严是重要人性之一。虽然不同的人对它有不同的态度和要求,但企业家却是一个对涉及地位、名誉、权益等尊严和指责都很敏感的社会白领阶层,故对其拘传、起诉和羁押都会起到定罪作用,这点使企业家犯罪明显区别于作为普通刑事犯罪的自然犯,使死刑和过重刑罚适用失去根据和基础。当然,企业家犯罪也有造成极严重危害危险结果的情形,诸如经济诈骗、价格垄断、不安全产品制售、环境污染危及公众生命健康等,都会助推或引发经济社会波动或危机,美国联邦法院对加深美国和世界金融危机的前纳斯达克交易所董事会主席麦道夫诈骗罪(涉案金额达500亿美元)判处150年监禁黄希韦:《麦道夫诈骗案为谁敲响了警钟?》,载《法制日报周末》,2009年7月2日,第05版。,就是典型一例。尽管对严重或极为严重经济罪犯判处重刑或很重刑罚有必要,但企业家犯罪作为法定犯的严重危害仍未达到适用死刑的程度,由此而区别于作为普通刑事犯罪的自然犯之极恶,加之非暴力性和法律尊重公民生命权,终致经济犯罪死刑的废除几乎成为国际上刑法的“通则”,也使其他重刑规制相对减少。连同著名世界科学家爱因斯坦也认为废除死刑是可取的,他认为“死刑会使万一发生的司法错误无法挽回”;而“死刑执行的程序,会对直接或间接参与这一程序的人”, “产生很不利的影响,影响后者的精神”。黄德海:《你站在我的心中对我说话》,载《读者》,2014年第8期,第62页。国际上市场经济发达国家的这种共识和制刑之道,已使经济刑罚见顶,这对克服我国刑法上经济犯罪死刑立法和过多重刑设置应有所启示和推动。其实,我国有益的司法实践也为解决这一问题提供了很多的实证、经验和脚注,如褚某由缔造云南红塔集团的“烟草大王”到被判处无期徒刑的贪污犯罪囚徒,再到“种橙创业”并产出名扬京城的明星果品“褚橙”的传奇变化;与前《南方都市报》经营负责人喻某犯罪(因贪污罪等被判徒刑8年)出狱后创办电子商务企业,助推“褚橙大举进入首都市场并推动其他农商联合产生溢出效应”之佳绩参阅《褚橙、柳桃、潘苹果,你会买吗?》,载《新传奇》,2014年第5期,第21页。,都是一例催人彻悟的深度提醒和有力明证。可以说,这既具有典型性,又不乏普遍性,一再证实死刑既有效又无效,应实行差别化刑事政策和立法,区别不同对象选择适用或不予适用,不应一刀切。因此,在总结过去和把握现在的基础上,为赢得未来,就可在借鉴国际社会先进法律理念和制度的同时,着重总结我国法律实践有益经验,继《刑法修正案(八)》减少经济犯罪死刑这一标志性立法事件之后,就应进而废除经济犯罪死刑,尽量减少无期徒刑的设置或判处,多适用有期徒刑强弱“阶梯”来治罪,从中助推犯罪企业家经监禁改造走向回归社会。

对犯罪企业家以及其他经济犯罪人不适用死刑和过多过重刑罚,并不意味无原则宽纵,而是依据这类犯罪的本质和特性给犯罪企业家回归筑路:第一,强调监禁刑设立、判处和执行的坚定性和重要性。监禁为犯罪人提供了反省的场所和机会,是犯罪人走向新生的拐点和起点,故不可缺少。第二,犯罪人在监禁反省的痛悔中能够触及灵魂,使其经受心灵洗礼,萌发回归社会的渴望和行动。例如,广东新广国际集团董事长总经理吴某因受贿2698万元、港币10万元等罪行被起诉受审,他在法庭做最后陈述时哀求“给我一个机会,不要让我死在监狱”赵磊:《政府是企业社会责任的“守夜人”》,载《法治周末》,2011年11月11日,第13页。另有资料显示,法院以受贿罪、挪用公款罪、行贿罪并罚,判处被告吴某无期徒刑。。可以说,这种心态在被监禁的犯罪企业家中具有普遍性。可见,审判和监禁加深了犯罪人的心理感受,推动其痛定思痛,猛醒悟道,逐渐树立去恶修善的目标和追求。第三,犯罪人心理变化的去恶趋善,表明人性在升华,这既是刑罚目的追求,也是刑罚调节自己变化的根据。这就是说,刑罚不只具有坚定性,也有伴随客观对象变化的可改变性,不会一成不变。如果说:“政策必须随着急速变化的时代形势一起转变”[韩]朴槿惠著,兰青荣等译:《绝望锻炼了我》,译林出版社,2013年,第296页。是一个治国理政的定律,那么作为刑事政策及其刑罚治罪也理应如此定律。其实,著名刑法天才贝卡利亚早就指出:“随着人的心灵在社会状态中的柔化和感觉能力的增长,如果想保持客观与感受之间的稳定关系,就应该降低刑罚的强度”,并说:“刑罚应当是尽量轻微的”, “只要足以阻止人们犯罪就够了”。[德]贝卡利亚著,黄风译:《犯罪与刑罚》,中国法制出版社,2002年,第51、54—55、125页。因此,那些依法或依司法程序用以改造人性发展人的社会强制措施在这种特定情形下也可起到或代替刑罚的作用,这就需要在刑罚方法与非刑罚强制措施之间寻找某种可以妥协的司法哲学,在犯罪人被监禁初悔初改情势下,实行有原则的宽容。须知,宽容是必需的,没有宽容就没有死刑的废除和犯罪人回归社会,没有人类的彻底解放。因此,宽容是一种政治智慧和刑罚纵横捭阖治罪之道。第四,刑罚改造人的震慑性和效果性并不在于它的强烈性,而在于它升华人性的延续性。伴随行刑时间推移犯罪人心里感受已经发生了变化,由隐性到显性到精神洗礼,产生了涤恶出罪的渴望和行动,并在不时加大加速,推动犯罪人向新生的方向走去;而于此时此际调节刑罚轻重或执行方式,不但使刑罚从强度与犯罪相对称,也要使刑罚从实施方式上与犯罪相对称,并经对刑罚的感受性、“阶梯”强弱性和可变性的全面考量和综合,就可趁势改用非刑罚方法的强制措施,把犯罪企业家交付社区服务矫正,使其逐渐恢复心理失衡,树立新的生活目标和向往,就会走出犯罪,到达回归社会的光荣终点。由上各点可见,犯罪后的改悔自救、司法治救和社区帮救的理性结合,就会给犯罪企业家以及其他经济犯罪人铺设一条回归社会的光明之路。

至于犯罪企业家回归社会之路,如何设计、构筑和铺设,各经济发达国家都有立法理念和规范。如美国为惩治法人犯罪创造了诸如判处监禁刑、监禁之外的罚金、缓刑和监外察看,更多的是以社区服务代替监禁刑[德]马歇尔·克林纳等著,何秉松等译:《法人犯罪——美国大公司内幕》,中国广播电视出版社,1992年,第318、327、328、331—333、341—342、350页。等刑罚制度和刑罚方法;再如德国,在经济刑法中也设置有监禁刑与罚金刑(刑罚)、保安处分与罚款(行政罚)、追缴与没收(经济罚)、强制措施与纪律措施(非刑罚处罚)等,将刑罚与非刑罚方法兼施,效果尚好。我国可以参考这种立法制度和司法成果,并结合我国现有的实践经验,把它本土化,逐步建立健全刑罚方法与非刑罚措施相结合的、多元的、多进路的治罪格局和经济刑罚体系,使立法较有创意地加以完善,形成我国经济刑事特别法律制度。因此,应于经济刑法中明确规定,在满足一定条件下:(1)可拿一定社会义务劳动代替拘役刑和短期徒刑;(2)以具有真实生产经营活动的社区劳作代替监禁或监外执行;(3)建立犯罪后悔罪悔改调查报告责任制,推动更多缓刑、假释、或减刑的依法判处,扩大犯罪人接触社会与社会考察力量相结合的融入面;(4)建立健全犯罪工具、资本、收益等的没收和追缴制度;(5)在法庭宣判或刑满释放时实行必要的法律训诫,进一步固化新生者的道德责任、廉耻和做人尊严,奠定预防犯罪的社会道德,从而把法律惩罚犯罪的刚性与改造犯罪人方法的柔性理性地结合起来,实现有目的有原则的宽容。但是,为了防止在这类案件侦查、起诉和审判上的权力寻租及其弄假,把法律规范和程序变为环环相扣的腐败利益勾结,生出健力宝公司前董事长张某罪案的假立功、骗减刑、“曲线越狱”的骇人恶作丑行张某犯职务侵占罪和挪用资金罪,被一审法院判处徒刑15年,但经律师、监狱看守,公安民警、司法厅、法院干部及社会人员共20余人联手制造“假立功”材料,给张犯前后多次骗取减刑共计9年,张犯被提前释放后逃往欧洲,亵渎法律,社会影响恶劣。参见《监狱、公安与法院联手导演的越狱大戏》,载《新传奇》,2014年第18期,第20页。,还必须把诉讼程序、审判过程、判决结果及其法律文书一律上网公开,实行阳光作业,建立办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。这既可激发社会活力,发挥社区、单位和公众监外考察监督力量,推动刑罚开放和社会化,为犯罪企业家回归创造社会条件;又可防冤防纵和增强刑罚个别化,使犯罪人在经受惩罚中感知法律温暖而痛悔,更主动吸取教训,逐渐树立新的人生目标和理念,走出犯罪,回归社会,实现法律之治。在这里强调实体规范上的创意性与程序上的严谨透明性,旨在调动立法司法智慧和全社会力量来化消极因素为积极因素,促进人际趋和,实现刑罚的宽和性,达到治罪救人、保护生产力、升华人性发展人、造福祉于社会的高端目的和综合效果,使刑罚负面效应得以较好消除,由此发现更好的原则,把握立法司法更大价值取向,建立健全经济刑法、提高立法质量和司法效果。

为了推动犯罪企业家走出犯罪回归社会,也可启动特赦制度。我国曾将它赐予战犯,但至今未及犯罪企业家。难道后者比前者更恶更危险吗?这在事实、理论和逻辑上都难以说通,何况已有俄罗斯立法经验、司法成果以及其他国家法律实践足鉴。战犯可改造,犯罪企业家亦可改造;战犯可特赦,犯罪企业家亦可特赦;战犯特赦后多写回忆录记载重要往事,有史料或人文价值;犯罪企业家特赦后多于经营创业,具有继续为社会创富、累财和增福的价值。所以,对犯罪企业家经过监禁改造视悔罪悔改程度予以特赦,就需要立法上拿出勇气、信心和大智慧,成熟地规制犯罪企业家的特赦制度,明确适用条件和操作程序,加速回归社会;对极少数罪恶重大又死不改悔的,则不予特赦,进行长期或终身监改,以此完善经济刑法制度规范,塑造我国经济刑事的严肃性、宽和性和升华人性发展人的高大形象,从中彰显中华文明之祥和与治国盛世之焕彩。

企业家的经营犯罪,是经济犯罪的车头;企业家的止罪,又是经济发展的推力。这种正负能量的增与减或转化,除有赖于企业家本身素质外,又深涉政府的经济社会政策和国家经济法律制度安排及其实现。具体地说,研究企业家的经营犯罪,是一个始于社会经济活动的行为,到违反经济法民商法,再到违反刑法,旁及经济社会政策的全过程,并呈现彼此衔接、递进和交叉的特性,展露了一种经济刑法的多学科交叉融合发展形态。这里强调企业家犯罪的复杂性特殊性与刑罚适用的特别性,旨在根据这种学科交叉融合发展特性及其理论,在刑法一般规范基础上建立具有一定特质特性的罪刑尺度,即罪之立与刑之用,应以行为是否维护国家利益,发展经济,强国富民,推进社会昌明,增强民族复兴和崛起的实力为基本标准,切实防止把企业家经营犯罪与普通刑事犯罪和政治犯罪“一锅煮”而舍得不当。

企业家由经商立业创富到犯罪入狱改造,中经社区服务矫正,再到走出犯罪回归社会,是一个曲折悲苦的人生历程。企业家由于经营背离应负的社会责任和原则而走向犯罪深渊;犯罪后在法律政策感召下又勇于改悔回归,确实具有“浪子回头金不换”的意义和价值。在这个转折的时刻,社会大海般的涵容与其站在新人生起点上的善为,这两者结合的合力所产生的正能量和价值效果,就表现为刑法的严肃与宽和推动着人际沟通、和煦与社会欣荣。这种结果,证实企业家不能自觉止罪于自己应负的社会责任和务必恪守的原则,在后犯罪若不被毁灭,其挽救和出路就有赖于“治罪救人,保护生产力;悔罪宽容,新生回归;传技兴业,发展经济;升华人性发展人,造福祉于社会”这一经济刑法理念与治罪原则的确立、奠基和担纲,从中折射发展经济富国、推进社会昌明浴民的阳光,标志着我国企业、经济、社会建设与犯罪治理的创新、水平和效果都达空前高度;展示物质生产与精神提升的结合发展,这将有力地推动人际关系的沟通、趋和与人类社会文明建设,迈向人的彻底解放,这对我国和世界都是一个大改变,一个至善建设。