八、市场信用、竞争、效率与社会公平原则入刑与经济刑法建设
(一)市场信用、竞争、效率与社会公平原则的法律保护与入刑的意义、必要和现实性
市场经济是信用、竞争、效率经济。不少人“表示赞许,但不完全赞许”。这说明其既有强大的优势,也存在不能完全令人满意之缺。为此,很多国家从政策到法律(含刑事法律)都做出不懈努力,以发扬市场经济的优势又补救其不完美之处,以达富民强国和预防犯罪的根本目的。这些国家在经济活动中实行诚信、竞争、效率等原则或制度,同时在政策和法律(含刑法)上都给予了程度不同的保护。其中,西方发达国家已促成国家富强和社会高福利而趋稳,从而提供了不少成功经验。虽然,当前也遇到金融和债务危机等问题,这是资本主义制度的弊病或执政者经济社会政策的失败,并不是市场经济本身所致。与此相反,市场经济在我国社会主义制度下展现了巨大活力,推动我国建成世界第二大经济体,经短短30多年改革开放达到西方发达国家百多年才能达到的国家富强高度,为全球惊异和瞩目。这种国家富强的伟大成果是同我国实行社会主义法治紧密联系在一起的。就当前国家法律现状而言,民商法和经济法积极进取,先后在立法上建立了诸如《民法通则》第4条规定“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的民事原则;《反垄断法》第1条、第4条、第5条和第7条第2款规定“禁止垄断”, “保护公平竞争”,提高“经济效率”和“诚实守信”等法律宗旨和经营规则;《公司法》(修订)第5条规定公司及其高管和从业人员“诚实守信”原则和义务;《证券法》第3条、第4条、第5条规定“公开、公平、公正”、“诚实守信”和“禁止欺诈”原则等,都程度不等地保护和推动了我国市场经济的信用、竞争和效率的提升,同时也推动了社会变迁和转型,效果显著,故可将这些部门法的具体规则或原则做统一概括而引申为一个“市场信用,竞争、效率与社会公平”的整体法律保护原则,明示其已由道德或经济领域而进入法域,国家从法制上予以弘扬、坚持和保护。但是,作为我国经济体制、社会制度的保护“神”和民商事法等“坚强后盾”的刑法却没有这一原则规定,而且在大刑法的泛刑事主义内容中也不可能设置这一原则或制度,这不但使我国市场经济法律体系中断而不能衔接,而且直接影响了社会主义市场经济发展和社会建设。虽然,我国刑法在分则第三章规定了破坏社会主义市场经济秩序罪之专章,但由于大刑法的泛刑事主义内容而致为打击经济犯罪指向定规的市场信用、竞争、效率与社会公平这一基本原则被淹没。加之,随后刑法修正案中经济犯罪个罪不断增多,又形成了无共性规制之乱。客观总是不以人们的主观意志为转移。社会主义市场经济的建立发展、经济犯罪的侵害易变和公众对致富公平的殷切期待,终于催生经济刑法。由于经济刑法与反映经济规律的经济法和民商法互动而构成经济法治体系,同时又肩负打击犯罪、保护经济法益和社会公平的历史使命,这致使市场信用、竞争、效率与社会公平原则从泛刑事主义中再度浮出水平而扎根大地,成为支持经济刑法成长的基础、灵魂和支柱。在这里,经济刑法既传承了刑法中罪刑法定、罪刑平等和罪刑均衡这些基本原则,又拥有保护市场信用、竞争、效率与社会公平这一特殊基本原则而居高,使它在惩治经济犯罪与保护法益和人权方面具有远眺近察的眼力。而当前的问题是刑法修正案中经济犯罪个罪日益增多而膨胀,致使刑法分则结构失衡,又说明这部分犯罪当初纳入刑法典时也不很成熟,而且随着经济社会进一步发展仍有再次被修订的可能,不但效果不理想,而且直接影响刑法的稳定、权威和尊严。与其让这种不成熟不权威情势延续下去,倒不如将这部分犯罪暂时调出刑法,继续考察考验,同时吸纳单行刑法和非刑法规范中的经济犯罪,并按照单行刑事法集中、必要、可行和一致性的原则、实体程序兼容和一定逻辑关系,由最高立法机关进行整合、统一编纂和解释,使之成为具有一定体系的经济刑法,成为刑法的特别之法,以其特殊性、实体性和修补性克服大刑法的某些不适应,促成司法、执法和守法相呼应的整体效果。如果不这样做,也可仿照德国刑法典将一般犯罪与特别犯罪条款叠加立法,形成一般犯罪与特别犯罪规制上的衔接与融合态势,使人一目了然,这也许是条好的出路。但我国刑法的经济犯罪大章制及其修正案的过大之量,如此叠加立法下去势必造成刑法分则与总则结构严重失衡而难采用。所以,从当前刑事立法现状及其效果不佳的补救出发,使市场信用、竞争、效率与社会公平原则的法律保护入刑,并由最高立法机关进行上述整合、统编和解释而形成一部经济刑法则为最佳选择。这样做,一方面使经济刑法经受社会实践检验或历史考验,把其中已经成熟了的个罪输送给刑法,而刑法本身有这支“活水”的补进而保持锐气,从而形成稳中有进的“法典”权威气势;另一方面也使经济刑法既同刑法保持密切关系而又有重大区别,推动刑法发展,形成刑法的一般与专门分支,既有大而全的粗略体系,又不乏分化成型而与时俱进的谱系,使刑法典与经济刑法互补而共荣。这种立法生态,不仅在法治发达的德国、荷兰等国家出现,而且在我国澳门地区的立法系统中也相当突出而成功。由此可说,把对经济刑法及其建设之研究,视为“危及”刑法生存和“影响……整个刑法规范的整体效应”的说法,既与客观发展的立法现实不符,又以偏概全妨碍刑法发展与其理论的深进和增新,因而是站不住脚的。恩格斯曾预言:原有学科和相邻领域将是新学科的生长点。因此,只有超越学科分歧和利益博弈,重视多学科结合或其交叉融汇点上生长起来的新学科及其新的研究领域,才可推动刑法和刑法理论发展而致荣。
(二)诚实信用的现代含义、法律保护的入刑与相关犯罪的惩治
我国自古因诚信系立人立业立国之本而被奉为一种美德而推崇。其主流和精华是热爱祖国,忠于中华民族的利益,形成“以身许国”的诚信之志。这在民族和国家危难时期显得更加突出。但在危难过后的常态下,支配人头脑和行动的却是孔文化之“信”,这就需要认真分析和对待。如孔子主张“敬事而信”,并指出“人而无信,不知其可”的为人之道;但同时他又极力宣扬“信而好古”、重“义”而“罕言利”的主张,到处游说“克己复礼”维护奴隶制统治秩序,反对社会改革,蔑视发展生产和经济。加之,孔子崇尚“仁者”、“圣者”,又主张“民可使由之,不可使知之”,故其关于“信”的种种说教,显然是对下人、庶民和商人讲的,并不包括君王、将相和他这样的“圣人”,致使“诚信”在中国不具有普遍性和平等性。这种狭隘、守旧、愚民和不平等之“信”,是以农业经济为基础的奴隶制国家制度及其文化的必然产物,后为封建专制国家崇尚而推行了几千年,形成以血缘、宗法与人格为纽带的个人之间的私人信用,这与建立在工业革命基础上的现代市场经济的以货币、符号和语言为载体的个人与社会之间的普遍信用的内涵和外延相去甚远,不可能直接拿过来为市场经济建设服务。因此,只有通过弘扬我国优秀传统文化之精华并培养东西方优秀文化底蕴和批判思维,去除孔文化中的糟粕,坚持中华民族“人无信不立”的千古信念和“以身许国”的坚强志向,同时吸纳竞争合作和契约“诚信”等工业精神文明,扩大社会属性,建立忠诚于国家、社会和公众的价值观及其行为规范,才可能建立与我国社会主义市场经济体制和我国社会现代化相匹配的诚信之魂,进而统摄商事道德、塑造信用经营和诚信管理新风,以形成经济发展社会改革新格局,“让全世界的人看到了中国人内在诚恳的心灵”,展示中华文明崛起而走向世界。
市场经济是信用经济。著名经济学家亚当·斯密指出:“一旦商业在一个国家兴盛起来,它便带来了重诺言守时间的习惯”, “诚实和守时成为时尚”,“最为商业化的社会也是最讲究道德的社会”。这是因为市场经济是一种横向经济,它与纵向的计划经济不同,其主体彼此独立、平等、公平竞争和追求高效,形成了复杂交易、权利和利益关系。而其经济往来或交易的承诺、约定、契约(合同)的签订到实现出现了时间差,往往不能即时完成存在着一定时间上的滞后,致使风险潜滋暗长,因而要求经济往来或交易的另一方必须诚实信用,以致信用成为减少或克服市场风险之不可或缺。换句话说,信用程度越高,竞争风险就越小,市场运作就越有序,效率效益也就越高越大,由此推动市场经济不断攀升而在更高社会层面运作和发展,其突出的表现就是以信用交易代替现货现金交易,使经济往来或交易更加快捷而富有效率。正因为如此,专家学者指出:市场是复杂的,需要简化复杂性的机制,而信任就是一种比较有效的“社会复杂性的简化机制”。这里说的简化机制,是指其以货币、符号和语言的载体,支持市场经济正常、高效运作。其中,符号则指信任的集合体,是一个价值符号,反映交易者彼此及其对社会的重诺守信,故能简化主体间往来或交换的流程、程序和方式,节约交易成本,提高经济效率,积累社会财富;同时也能成为缓和利益冲突的润滑剂,构成了经济社会稳定发展的基础。在这个意义上,著名学者李约瑟博士直截了当地指出:“在一个不守信用、不讲道德的国家里,要构建市场经济所必需的条件将是无法建立”的。这就告诉人们,只追求市场利益而不建道德市场,实际上是一种短期行为或商业赌徒心态,除了乘机“捞一把”而致市场陷入各种利益冲突一片混乱之外,不会带来什么建设性的好结果。
由于我国农业立国而缺乏工业精神文明,市场经济初建人们还不习惯,加之上述儒学个人信条的残余影响,人们很少把诚实信用与企业、公司、政府、社会往来,与市场交易、商品出售、消费者消费等方面的行为联系起来,更不清楚诚实守信与市场经济关系,以至在人们的思想和行动中出现了信用真空和缺位,有的甚至利用市场经济的开放性乘机欺诈敛财,或者逃税漏税、或者权力寻租暴富等,致使失信害信之事频发,波及政务、商务、社会和司法公信等方面,酿成市场经济秩序长期混乱,妨碍经济发展和社会文明。有鉴于此种情形的恶生和严重存在,有学者尖锐指出:“我们这个国家,是一个缺乏信托责任的国家”,以示警告与唤醒。固然,对人们进行道德教育是重要的,但无法律保障道德就显得苍白无力。因此,只有通过法律规制贯彻重要道德才会成为全体社会成员所共识和认同的行为规范,建立互为信任和互为负责的经济社会往来关系;又因行为失信害信要受法律制裁而害怕由被迫走向自觉恪守,终致社会诚信得以树立。所以加强法律规范和法治保障,才是社会诚信建设的重要途径。在这里应强调指出,道德与法是两个性质不同的问题,彼此界限不容许混淆。但是当违德者由道德领域进入法域,造成多种社会危害危险,尽管其行为前后涉德涉法交织一起,但此时此际的行为者不是违德者而是违法者,故使其受到法律制裁不仅天公地道,而且是世界法治国家的通则,也为大多数学者所认同和支持。这样做不但没有混淆行为的性质和界限,反使诚信道德得以广泛恪守,有利于人性矫正、迁善和升华,促进人的全面发展,达到以人兴国创富和建设社会的好效果。
由于人性之贪婪,在遇到金钱、财富和权力等问题时,往往会发生利益上的背叛,甚至堕落犯罪。因此,在我国社会主义市场经济下的诚信的内涵及其要求,就在于着眼人性贪婪的不美、不信和不善,以法律规制政府、企业和个人行为,使其依法管理经济、依法经营或者依法求利;使他们在满足公共需求和提供公共服务过程中不得假公济私或发生权力不忠诚行为。总的方向和原则,应当是自己谋利,也须让他人受益;自己发财,也须让他人致富;自己幸福,也须让他人过上好日子,最大限度地实现竞争“双赢”,合作互利,走向共同富裕,彰显社会主义公平正义,以与西方传统市场经济的个富划清界限。
为了加快社会诚信建设,国务院在其《关于加强和创新社会管理的意见》中,提出建立健全社会诚信制度和加强诚信行为的法律规范,要求全面推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设,这就为在我国进一步建设社会诚信指明方向和道路。在这种不断推进的态势下,我国的社会诚信建设和规制,不仅由道德领域进入民商法、经济法领域,而且进入行政领域,建设诚信政务,依《贞观政要·诚信》“上不信,则无以使下”之说,这对全国社会诚信建设具有榜样、带头和推动力作用,亦不乏转折历史意义。
社会诚信入法,这不仅在民商法、经济法和行政法领域推进,也在刑事领域深入发展。从社会管理视角看问题,除行政管理之外,这是强化法治,以法律权威化解社会冲突和矛盾,给人民创造更多福祉。这一点表现在近年来的经济刑事立法已注意到同民商法等规范的对接,加强了打击背信和欺诈犯罪行为立法,并相继推出诸如背信侵犯上市公司利益罪,背信运用受托财产罪,骗取货款、票据承兑、金融票证罪,虚假破产罪,利用非公开信息交易罪等罪名,以刑事问责形式来保护和落实诚实信用原则在经济领域贯彻,这无疑是我国法治的很大深入;但也毕竟是添加个罪而缺少整体上的共性规制,没有揭示这诸多犯罪行为基于人性人格弱点而侵害法益的本质,使人不易理解和统揽,更缺少纠正的自觉性。诸如:继危害全国的河北“三鹿毒奶粉”事件之后,又陆续惊现河南地沟油、上海“毒校服”、医疗系统假药、进口假药、假医生、假医院,乃至河北、山东、陕西、天津、重庆等18个省市企业编造虚假申报材料骗取套取中央资金5.56亿元等恶性事件。这不仅使市场秩序遭到严重破坏,而且直接危及广大消费者生命健康和国家利益。人们不禁要问:这些不诚信恶事及其犯罪何以连年不断?能否根治?人们寄望于政府急待解决。究其实,恶事频发,一方面是丧失诚信道德的商家为“图利”不择手段地将“毒商品”推入市场没有受到人性道德鞭打和法律严厉制裁,没有付出沉重代价而得过且过;另一方面监管企业的一些地方政府出于“政绩”或权力部门利益的追求而对辖区名企或纳税大户给予“特殊庇护”放弃监管,这在实际上对人民利益自觉或不自觉地背叛或怀有“二心”。无论是哪种原因和结果,归根到底,都深涉社会正义和社会诚信制度在治国中的安排和法律保障问题。固然,动用“重典”严惩这些恶性犯罪和监管者渎职行为(“治标”)完全必要,但从本质和整体上揭示其人格的不信而危害法益的共同性质(“治本”)并以此醒世育人更显重要和必要。从这个意义上说,着眼于我国诚信立法态势发展和人性人格建设之需,把诚实信用原则由民商法和经济法引入刑法,建立经济刑法惩治不信犯罪的基石、灵魂和基本原则,这不但可使法治深入人心而使人崇法而自律,减少冲突和矛盾,而且具有完善立法、建立经济法治体系和从源头上预防违法犯罪的重大意义。
现代社会是风险社会(含经济风险、法律风险、政治风险和技术性风险),这是当代国际上广为认同的观点。在我国加快现代化建设情势下也有学者倡导风险刑法,可以说是一种适时的卓越见识,但却忽视在减少经济风险中诚信治本(克服道德、经营和规制风险)的重要作用,故难有釡底抽薪之效。可以说,建立诚信这一经济刑事保护原则,进而使其与现有和后增的个罪形成纲举目张的明朗格局,使人易于识别和检点行为,对行为法律后果做出积极、合理的预期和价值判断,达到立信、治罪和育人的多重刑罚目的,实现经济活动、市场经营和行政管理都文明的社会整体效果,使建立在社会主义市场经济基础上的我国社会成为最讲道德的文明社会。
(三)竞争的善为、法律保护的入刑与不法垄断犯罪的追究
市场经济发展的动力、活力和创新,就在于它的竞争机制。是竞争促进和保障短缺资源向高效率的生产经营单位或部门流转,使社会资源得以最优化的组合和最合理的配制,从而实现了生产经营的高效率,带来效益的最大化和消费者享用的最大满足。从这个意义上说,市场经济是名副其实的竞争经济,优胜劣汰,创新进取。没有竞争,就没有市场经济的繁荣。
市场经济的竞争促效,不是随机天成;而是依靠市场经济规律及其交易规则、主体的善为和国家法律规范而形成的,是一种自由、公平、有序而竞相进取的经济生态,其关键和核心是公平。在社会主义条件下,市场竞争不是弱肉强食的“丛林厮杀”,而是市场竞争的善为。这一方面表现在经济发展上,主体积极进取,调改产业结构,进行技术或管理上创新,减低交易成本,实现生产经营高效率,给市场提供更好更多的产品或商品,满足日益增长的消费之需,同时也使经营资本增收增殖,达到利润最大化;另一方面表现在经营的社会意义上,竞争不乏合作,促进互利双赢,走向共富为民。这种竞争,实质就在排除恶性竞争,也不允许不法垄断利益的存在,而是合作共富,防止经济危机,实现富民强国,这是社会主义市场竞争区别于资本主义市场竞争在品格上的光芒四射。
公平竞争的对立面有两个:其一是不正当竞争,另一是不法垄断。前者,是指经营者违反我国法律法规,在商品交易活动中,采取欺诈、假冒、串通、强制、诋毁、窃取等非法手段进行恶意竞争,排斥诚信和公平,破坏市场竞争秩序,损害其他经营者和消费者合法权益的行为。后者,是指经营者通过单独或合谋的方式以其具有的市场支配力或滥用行政权力、或官商勾结而排斥其他经营者的竞争进入,压制、限制和扼杀市场竞争,危害社会经济发展的行为。垄断实质是一种极端的单一卖者,控制供给,进行价格盘剥,获取市场的超额利润, “损害倒霉的消费者而使自己致富”。这一点即使在社会主义的我国经济社会建设中有时也难避免。据报载,在我国的收入分配制度改革总体方案中,原先备受广大人民群众关注的工资条例因垄断行业的强烈反对而夭折,已危及公益民利。这仅是其为维护垄断利润、特权和利益的垄断行业恶作的一例已而,更非捲入和助推高价房地产、引发“通胀”和酿制贫富两极分化行为之全部,公众斥责其“借垄断大发横财”。当然,在无法可依情况下,陕西曾对企业推出“劝富济贫”或促其主动弥补行为之害的行政举措,有缓解冲突、矛盾和维护稳定的一面,但利益协调、冲突减少和共同发展的根本出路还在于利益平衡与法律保障,寻找垄断利益与公众利益结合点,进而互动,才可使此举产生长效而持久。
寻找垄断利益与公众利益结合点的进路,势必深涉国有企业和垄断国企改革问题。首先,做好保护与监控。改革开放以来国企和垄断国企数量有较大下降或减少。在现代西方资本主义国家企业国有化的程度一般都在20%以上(即国企投资占全国投资总额的比重),而作为推进社会主义现代化的我国仅占23%(即国企资产占全国企业资产比重),表明国有化的程度并不算高(当然不能再下降,否则社会主义公有制经济基础将名存实亡),但居全国经济的控制和主导地位。对国企和垄断国企我国《反垄断法》第7条第1款规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护”,这是一个方面;而另一方面该条款同时规定:“对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步”。该条第二款还规定:“前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。据上可说,我国法律对国企及其垄断国企既保护又监控,同时实现“维护消费者利益,促进技术进步”这一目的。但是,现实并非如此,致使公众不尽遗憾。由于我国“垄断”国企具有公共性和行政因素,加上上述负面结果不时发生,公众往往对“垄断”国企经营活动表示质疑、不满、甚至不乏愤激之情。是故,建议在维护国企主导地位下进行如下改善或改革:1.基于国企代表全社会成员利益,为其所共有和支配,故垄断国企要向全国人民透明,定期公布经营情况,取信于民,公众信任支持,建立互信关系。2.法律对垄断国企税后的利润分配与纳入全民共享的倍比关系做出明确规制,由此建立利益互动关系。3.允许民企进入铁路、金融、能源、生态环保和科技等领域发展与竞争,创造更多就业机会和职位,增加公民收入,实现共富为民,较大程度改善民生,走共同富裕的社会主义之路。4.努力提高市场竞争力的基础设置。在已有相当程度道路、港口、电力等硬基础设置中增强生态、资源和科技等发展环境条件建设;在软基础的设置中增强金融制度、法律规范和民主程序建设,使经济发展站到新的起跑线上,为实现民族复兴和崛起建立实力基础。
我国于1993年9月颁布了《反不正当竞争法》,又于2007年8月颁布了《反垄断法》,这对制止不正当竞争和不法垄断行为,维护市场公平竞争,保护经营者和消费者合法权益具有重要意义和积极作用。而我国刑法(1997年)对制止不正当竞争行为做出了积极反应,把不正当竞争行为中的情节严重者给予了犯罪化,这就表现为假冒商标、专利犯罪、侵犯商业秘密罪、串通投标罪、虚假广告罪、诋毁商誉罪、强买强卖罪等罪名的设立;在《刑法修正案(六)》中又扩大商业贿赂犯罪的外延,将其他单位工作人员纳入;于《刑法修正案(七)》中又增设“利用影响力受贿罪”之罪名,进一步适应打击不正当竞争犯罪的需要;但至今却没有把不法垄断行为中的情节严重者诸如垄断价格串通、共谋、操纵、歧视和垄断瓜分市场等行为犯罪化,引起社会强烈关注和批评。究其实,不法垄断对市场竞争机制的破坏远远超过一般不正当竞争行为。立法上这种跛足现象的出现,其原因固然有多方面,但其中对不法垄断的危害性缺乏一个清醒、全面、彻底的认识则是主要的。有学者指出:“不存在完全竞争的行业”, “世界是竞争与不完全性的混合物”;但也“没有人认为,不受约束的垄断者将会使社会处于最优状态”。据此之说,在《反垄断法》的基础上,在维护合理合法而又不可缺少的少数垄断的同时,我们必须进而从刑法上规制不法垄断行为及其犯罪,并追究其刑事责任。只追究不法垄断者的违法责任而忽视其中情节严重者的犯罪和刑事责任是不全面的,这既不符合我国经济社会的客观现实,也与市场经济发展规律相背,还脱离国际经济刑法之共性。“法律不能使所有的人平等,但是所有的人在法律面前是平等的”(波洛克语)。为了保全广大消费者利益,促进全体老百姓的富裕和国家经济繁荣,必须尽快在我国经济刑法中建立保护市场公平竞争、惩治不法垄断犯罪的刑事规范和原则,从整体上统摄相关个罪的全面规制,建立与垄断犯罪行为特征相适应的罪名体系,诸如增设垄断价格罪(含通过串通、合谋、操纵等手段实施盘剥的高价行为、为挤垮其他竞争者的低于成本销售的掠夺定价行为和相同条件下的价格歧视行为)、破坏竞争的经营者集中合并罪和独霸、分割、封锁市场的独家或联控经营罪等。只有完善经济刑事规范,增强反垄断法实施的凌厉性,才能彻底打破或限制垄断利益格局,推进经济民主化,大力支持中小企业发展,保障多元下的公平竞争和更高效率效益创造,由此维护垄断利益与公众利益间的平衡或结合,迈向社会主义的共同富裕,实现国富民富之全盛。
据上,只有坚持正向制度建设与违法犯罪的反向法律制裁,才是竞争善为、合作、高效的保障,也是垄断企业生存、发展和荣盛之路。据媒体(香港凤凰卫视2013年5月3日)报道:全球2013年竞争力排名美国第一、香港第三,我国内地第二十一。国内排名虽然校前已前移了两位,但仍有长路要赶,起点就在这里。
(四)市场效率的“心脏”功能、负面效应的防止与法律保护入刑和相应犯罪的追究
何谓效率?有学者说,是指在经济资源和技术为既定条件下,如果该经济组织能为消费者提供最大可能的各种商品组合,那么,这个经济就是有效率的。人类生产发展的历史充分证明,以市场和市场机制为基础优化配置社会资源发展生产的市场经济比计划经济更富活力和创造力,能迅速地为社会和消费者提供最大可能的物质财富和可供享用的各种商品或福利,使国强民富,从而彰显经济达到有效率和最优状态。正因为如此,人称市场经济为效率效益经济。
判断一种经济体制优与劣,关键就在于这种经济成果的效率如何,社会和消费者得到什么及其满足的程度。市场经济的高效率性已为历史所肯定;而这种高效率是竞争的结果,也是市场主体对社会和消费者的真诚巨献,以致效率效益成为“中心”并具有“心脏”功能,决定着市场经济的生命。可以说,任何经济体制若无效率或效率低下则意味着死亡或濒于死亡,将被历史淘汰。正是从这个意义上说,人们应当珍惜市场经济及其带来的效益成果,切实维护它的生命线,不允许犯罪破坏。美国著名法学家和大法官波斯纳说:法律的正义性需要以经济上的可行性与合理性为基础,如果市场交易成本过高而抑制交易,那么,“权利应赋予那些对净值评价最高并且最珍视它们的人”。这一说法被人们誉为“波斯纳定理”。对这一定理有人解说为:“如果说科斯想借用法律界定产权,改善资源配置,从而达到以法律促进效率的目的,那么,波斯纳是以经济效率为法律的定向,试图为法律之车铺上一条经济学的轨道”。
由此可见,无论是科斯定律还是波斯纳定理,都把经济效率置于法律层面而加以特别保护,所不同的是后者把效率置于“为法律定向”的更高位置。这就是说,经济效率在经济学和法律领域成为一个显要原则而颇受人们和学者关注。与此相适应,在西方国家的刑法和经济刑法中也出现了有关破产犯罪和财物毁损犯罪的诸多规定,例如蓄意破产罪、轻率破产罪、帮助破产罪和妨害破产罪,以及财产毁败罪等罪名设置,从而把经济效率的法律保护扩展到经济刑事领域,这使人深思而颇受启迪。
我国社会主义市场经济制度建立以来,在国家改革开放政策支持下,经济快速增长,已致我国DGP在当前高达5000万亿元,成为世界第二大经济体;同时外汇储备高达3.44万亿美元,相当于德国整个经济规模。这种惊世经济实力,塑造了国家富强、民生改善和参与重大国际事务活动的高大形象;但在快速增长过程中却忽视了连带负效应的发生。这主要表现为:1.在农业产地(例如湖南)开矿造成土壤被重金属污染,每年给国家造成30亿美元损失,长期治理不好;而且农田生产出镉超标大米上市抽样检验达到44%。这种危害经济持续增长和群众生活安全现象不只发生在湖南,其他省区(广东、广西、江西等)也发现,目前全国受污染耕地约达1.5亿亩(占总耕地面积8.3%),但政府却没有限制措施、政策和立法。2.政府忙于促经济增长,却忽视生态环境保护。其突出表现为国家统计在金属矿山、采石场、煤矿、工厂和建筑工地上劳动作业的工人患尘肺病已达67.65万例,加上空气严重污染死亡人数在增多。2010年全球约有320万人因户外空气污染而过早死亡,而我国也被列于其中。与此相伴,央企中煤大公司在党的18大提出建设美丽中国之后为上马煤化工程项目竟然在风沙频发的陕西榆林非法毁林占地6000多亩,除一纸500多万元行政罚款外,却没有一人对这起毁坏“地球之肺”和群众“绿色氧吧”之罪负刑事责任。就全国而言,自1996年以来环境群体事件年均29%的增速。仅“十一五”期间,环境信访达30多万件,提起行政诉讼980件、刑诉30件。生态环境的恶化,不仅给人的生命健康造成损害,也因直接毁损劳动力养育而制约经济发展的可持续和整体效益提升。有学者指出:20世纪80至90年代,我国生态退化和环境污染带来的经济损失约相当于GDP的8%,但2005年以来虽有明显下降却仍占GDP的4%左右。如果扣除这些经济损失我国真实经济增长5%左右。由此可见,以人的健康和环境为代价求得一时经济高增长,非但不真高,而且牺牲基本、全局和未来必不持久。所以,在获得某种政策制度好处的同时避免其可能带来的弊端或负效应,是政策制度主导者和立法上需要认真研究的问题。
由于上述连带负面效应具有一定普遍性,加上一些地方政府和企业违反科学发展观的资本引进、投放和资源开发利用问题突出,诸如滥权决策、盲目投资、签虚假经济合同、抽逃挪用经营资金、恶意破产、“圈地造荒”、权力入股等危及经济增长的行为时有发生,甚至官商勾结,在某些企业、行业、金融或地方生成“权贵资本”之害。著名经济学家,香港中文大学讲座教授郎咸平说:“最可怕的是什么?是两种人的结合。一种是什么都不懂但手里掌握着大把财政资源的政绩导向型官员,另一种是什么职业道德都不管只想借机骗一把的企业家”。正是这些不健康因素和力量的反制,已影响我国经济增长使其由11%以上减速到7%多,这不能不是一个危险信号。当然,我国经济反弹复苏潜力强劲,但欲将潜力转化为增长实力,排除这些阻力则首当其冲。因此,有必要强调在我国民法、商法和经济法维护效率效益规范基础上,在经济刑法中也要突出对市场经济效率效益的保护并形成一个坚定不移的原则,要使有的责任人员负终身责任(如严重污染环境及其工程审批者)。当前,在已有虚假破产罪、国有公司企业事业单位人员失职罪、国有公司企业事业单位人员滥用职权罪、污染环境罪、盗伐滥伐林木罪等罪名的基础上,应增设官吏非法干预、入股参与生产经营罪,使其与已有的破坏生产经营罪相呼应,减少不当干预、危害和破坏,保障生产经营按照社会主义市场经济规律高效运行。同时,在原“非法占用农用地罪”内添进“污染损害农耕地”的内容,形成一个“非法占用、污损农用土地罪”的特别保护的选择罪名,全面促进效率效益提高,减少或杜绝负效应,预防经济危机,保障我国社会主义市场经济的高效性、可持续性与百姓大众生产生活环境良好和水平提升。
但是,市场经济“竞争的结果可能在道义上不能令人满意”。这是因为“理想的竞争只会使经济达到可能性界限,而不是达到某些社会可以接受的福利最优境界”,以及它对社会“平等问题却不闻不问”。这就是说,市场经济的高效性与社会公平在道义上会发生冲突。出于不只关心市场经济最大效率,同时也关心广大公众的幸福,这就需要将市场效益与社会公平加以相顾相融,不断积聚和提升社会福祉,救助弱势群体,改善民生,促进共同致富,使整个社会趋于公平、和睦和欣荣。这一点,除企业相应社会责任外,主要由征税和负责市场调控的政府完成,这乃权利义务双向依存关系的要求和法律责任之落实。
(五)我国市场经济制度下的社会公平、法律保护的入刑与相关犯罪预防和打击的重点
《圣经》上说,“贫穷将永远伴随着人们”,这是古典经济学派的看法和说法。而现代经济学者认为:“某些人非常穷,然而过错并不在于他们本人。某些人非常富有,然而这仅仅是由于运气或继承,而不是由于他们的技术或智慧”。将这两种说法相比较,前者片面而悲观;后者说明富有的不公平,社会应给那些并非本人不勤奋努力而贫困的人一定救勤或补偿,则较为全面、辩证和前瞻,可给人以启示。
贫与富是一种客观存在,而且是相对和可变的,这同社会经济发展阶段特别是政治环境密切相关。尤其在任何国家和社会,贫穷都有相对的和多维度的特征。这其中主要涉及国民收入分配制度、法律规范和政府的社会政策。有学者指出:资本所有权的集中是市场经济的一个缺点,容易造成收入不平等,而极端的收入不公平等会危及社会稳定甚至减缓经济发展。
我国社会当前在财产占有和国民收入分配上的不公及其巨大差距,主要表现为两个方面:其一是垄断企业职工和高管收入与其他行业职工收入差矩过分悬殊。据劳动保障部门披露垄断企业平均工资高于其他行业2到3倍。如果再加上工资外的收入和福利待遇,其实际收入差距可能在5至10倍之间,而高管工资又是其普通职工工资的13.5倍;再同农民工工资收入相比差距最大达到4553倍。另一是不法官商勾结的权贵资本不正当致富。例如:湖南长沙市规划局原副局长顾系副处级于10年内敛财7000多万元,其家庭财产总额共计11594.3591万元,含涉房产、现金、存款和证券;山西某县将价值2亿多元的国有煤矿在该县安监局长兼煤炭工业局长李某等运作下强制工人退股后以37.5万元卖给李内兄张某等3人,而张又以2.6亿元价格转手卖出而暴富。贪腐官吏及其家庭的暴富又引发了囤积房产的严重危害,如广东城管政委蔡某(正处级)及家人名下房产21套达7000多平方米、原铁道部部长刘志军受贿6460余万元并滥用职权帮助曾为他沟通关系支付4900万元的丁等人获得包括374套房产、现金、股权、书画等在内的利益达30余亿元之巨。由上可见,这两个方面事实的普遍、突出、长期存在,充分说明改革开放过程各阶层利益发展极不平衡。有的增长过快,有的过慢,致使差距不断扩大,矛盾日益尖锐。前者将过高人力成本通过垄断价格转嫁给广大消费者,连年不断的“通胀”使其感到被盘剥而不满;后者“权力变现套钱,赃款当资本投资”,巧取豪夺,侵夺国家、集体和公民利益违法犯罪而被憎恨。须知,一个贫富差距过大的社会必定是一个不稳定的社会。所以,不当垄断和不法官商的权贵资本势力已成为当今中国经济社会进一步发展和改革的阻力,也是最具紧迫解决的难题之一。
在市场经济条件下,社会成员对财富占有和国民收入分配不可能是平均的,平均主义不是公平。但作为社会发展主导的政府完全可以通过税收、公共服务、社会保障等法律政策调节来限制和消除过大贫富差距,使相对低收入及一般收入的社会群体的生活水平同社会发展的总体水平保持一种同步关系,以展示经济社会正常运行、健康发展和文明建设。有人主张“不均贫富均机会”的主张,既回避财富的正当性又不符合社会主义发展方向和现代市场经济发展规律的。二战后,英美等西方国家为了缩小过大贫富差距,实行个人所得税的高税率、边际税率,曾达到80%,而英国甚至高达90%。目前的美国,其收入在10万美元以上群体所交纳税款,每年占全国个人税收总额的60%以上,这就给人以深刻启示。有人以“欧债”危机和“养懒汉”为借口谪贬或否定西方国家福利制度,因其看不见该制度的社会公平性和维稳作用而错误。当然,福利的程度应量入而出,这是政府操作问题,但不该以此否定制度本身。在我国初建微弱社会福利保障之际,应当警惕这种守旧不改革的极端论调之害。
我国是社会主义市场经济的法治国家,具有社会制度方面的优势,可做强有力的预防和扭转,并在全国上下正致力于公平、和谐、富强的社会主义社会建设大势推动下,应注意发展经济的经济尺度与社会尺度相融合,多一些关注人的自由、能力、收益消费、发展机会和惩戒教育,以发展人为核心,并针对上述突出的社会不公,实行“提低”“扩中”“调高”政策,通过法律形式,建立公平合理的分配制度、建立惠及全民的社会保障体系和解决涉及教育、医疗、住房、就业和生活环境等最基本的民生问题,把经济增长与改善民生、国富与民富的关系建设提升到新的高度。
首先,针对市场效率效益最大化而又带来社会分配与消费不公矛盾或冲突,政府可通过税费的征减退还(包括征收所得税、减免所得税或退还多收的税费)、福利支付(包括改善穷人居住条件、发放消费券、实行医疗、学费、福利等方面补助)和含有就业内容的经济政策的实施来限制财富畸形增长和相应提高穷困个人或家庭生活标准,扩大一般人受益面,从而把竞争的效益效果适当地扩大到全社会范围而惠及百姓大众,促进社会趋向公平正义(但不是平均主义)。其次,在前述垄断企业利益与社会公众利益结合点的基础上,对垄断企业职工和高管的工资福利、奖金、基金的数额与其他行业的比例或倍比关系做出协调性的合理调整,在多元中确立和谐的分配制度,对其中的高收入者和遗产继承者以高税率征收个人所得税和遗产税,废去既往人人均税的不合理传统,以缩贫富之间在财产和收入上的巨大差距,同时预防代际分野的板结或固化,使人们自觉归队于社会秩序之中而协同前进。再次,鉴于腐败不仅发生在经济领域,也更多地深入到吏治腐败(包括司法和教育界的官吏),故应对官吏财产实行公开制度。再说,官吏财产申报已成为现代国际惯例,我国改革开放30多年来一拖再拖,致使贪腐官吏和官商勾结的权贵资本势力把公共权力异化为不法攫取财富的工具,并趁机将资产非法转移海外,这很不利于经济社会发展和政权建设。这正如中共中央总书记习近平所告诫官吏“不要既想当官又想发财,还利用手中权力谋取私利,官商结合必然导致官僚主义”,这种情形存在就使政府难建公信力,难有经济社会和政治建设更好更大效果。正是在这个意义上,著名经济学家兼国务院发展研究中心高级研究员吴敬琏指出:“特殊既得利益群体,就是用权力来发财致富的人”,他们的倾向是不愿意继续改革而成为很大阻力,故“对凭权力发财的人,要给予严厉的惩罚”。当然,对垄断利益的调节和对不法权力致富制裁,是一项错综复杂的经济社会和法律工程,需要从经济政策、社会制度和法律保障上加以落实。由于维护社会公平难度大,并为民商法和经济法的贯彻提供刑事威慑力支持,那就应在全局和长远上,需将社会公平原则引入经济刑法,形成旗帜般的基本原则,使打击的锋芒着重指向破坏社会公平正义和富国富民的权力寻租暴富犯罪、不法垄断犯罪、官商勾结的权贵资本犯罪和社会上严重经济犯罪。既要拍“苍蝇”,更打“老虎”,全面贯彻适用刑法人人平等原则,就会助推更好更大的经济、社会和政治效果出现,从而把预防和打击犯罪置于新起点推向新高度。
(六)市场信用、竞争、效率与社会公平原则的刑事保护,是经济刑法建立的基石、灵魂和根本标志
上述经济社会活动、经验、原则和法律政策实践及其理论,都充分证实市场信用、竞争、效率与社会公平原则,是支持经济社会稳定和欣荣的基本原则。究其实,这一基本原并非天降,而是人类社会“工业精神文明”的充分体现,也是当今社会走向生态文明时代之要求。它充分展现了现代商事规则、管理原则和公平正义的法治底线及其道德市场的支持,从中形成了经济发展与社会公平建设同步并举的共荣格局。这既成就了西方发达国家以往的富强、繁荣和文明,又为今日我国经济社会现代化建设所必须,因而具有现代文化价值和普世意义。尤其这一基本原则强调竞争合作、契约精神、效率观念、质量意识、可持续发展与权利义务双向依存、践诺和兑现,这就在很大程度上化解了利益冲突和矛盾,促成了经济与社会的稳定、发展和繁荣之盛。据此,完全有理由将这一基本原则的法律保护入刑,加强我国经济刑法建设,修补其实体规制及其司法之不足,为惩治经济犯罪指向定规,完善经济法制法治体系,助推公平、和谐、富裕、文明的社会主义社会日趋兴旺发达。
在市场信用、竞争、效率与社会公平原则的刑事保护中,对市场的信用、竞争、效率的刑事保护居第一层面,其中信用是市场经济的基础,竞争是动力,效率是结果和生命。它们彼此联系、相互依存,缺一不可;而社会公平的刑事保护居第二层面,同前一个层面相对而存在,互动而发展。这两个层面的恰当连接和结合,就会产生这样的经济和社会效果:即维护市场信用、竞争和效率使市场经济为公众消费提供丰富物品和商品,为实现社会公平打下坚实的物质基础;促进社会公平的实现对市场竞争和效率具有定向意义,防止市场求富过程产生两极分化和腐败而置害。从这个意义上说,社会主义市场经济的发展,既不能牺牲效率换取公平,也不能忽视公平片面追求效率。片面追求效率与片面追求公平都不是以市场经济为基础的真正的社会主义社会。其实,我国改革开放30多年的市场经济建设实践和追赶现代工业化及其科技实践,其成功与不足,都为这一基本点做了事实上的说明和理性注脚,促人醒悟而图新。恩格斯说:“一个民族想要站在科学的最高峰,就一刻也不能没有理论思维”。因此,在我国优秀文化吸纳工业精神、生态文明和兼容改革开放30多年有益实践基础上,建立社会诚信、竞争互赢、发展与共、民主公正的价值观,引领人性提升、制度建设和经营创新,形成与我国社会主义市场经济体制相配套的新思想文化、价值念观和精神操守,支撑强国富民建设和民族崛起。而市场信用、竞争、效率与社会公平原则及其内涵正是这一价值观在经济领域的应用和落实,进而筑就经济刑法哲学基础,引领经济刑法将治罪救人与规范育人推向新的发展阶段,保障经济发达富有与社会、民主、文明、和谐之构建。
值得注意的是,市场信用、竞争、效率与社会公平原则,在我国已由道德或经济领域进入民商法和经济法领域,继而延伸经济刑事领域,其存在和发展对我国经济、政治和社会都会产生重大影响和推进力。这就要求民商法、经济法和经济刑法合力共济并形成彼此递进的保护原则或制度,打破藩篱,以法律及其司法的权威有效化解社会冲突和矛盾,及时惩治犯罪,使市场经济、社会主义与民主民生相融于法而趋于完善,从中奠定法治为基、诚信为魂、竞争为力、效率为果、公平为本的全社会各阶层经济利益及其秩序的立体保护格局,使之成为经济发展的“动力源”、社会安定的“平衡器”和各市场主体免遭犯罪侵害的法律“保护屏障”。
市场信用、竞争、效率与社会公平原则的法律和刑事保护,其本质和特性就在于在相关的多层面上多角度地将经济发展、道德建设与社会昌明有机结合起来,实现多元协调与平衡发展。既促进生产力发展,繁荣经济;又避免市场经济在求富过程两极分化,使竞争者趋于“双赢”、使管理者与被管理者权利义务双向兑现、使社会走向共同富裕,减少利益冲突和违法犯罪,从而扭转人们“对市场表示赞许,但不完全赞许”的传统看法,相信我国社会主义市场经济在法治和刑事法治下会带来更多更大福祉惠及民众。故以此为宗旨和基本原则规制人的经济社会行为,对其中的危害危险和破坏行为,择要犯罪化并设计相应罪名和罪名体系,或对刑法及其修正案中的经济犯罪罪名进行梳理而使之形成纲举目张的罪名系统和结构,从而把经济刑法打击重点准确地指向权力寻租暴富犯罪、不法垄断犯罪、官商勾结的权贵资本犯罪、严重经济背信欺诈犯罪和危害民生犯罪,彰显经济刑法拥有使经济、管理与刑法交叉融会的学科优势和深度打击犯罪的纵横捭阖之力,维护经济、社会、政治及其道德的健康发展。
市场信用、竞争、效率与社会公平原则的刑事保护,其涉及的具体信用、竞争、效率与公平往往与经济刑法保护的经济主体和经济法益,乃至立法宗旨、目的、任务和价值相关,这又有利于犯罪化与非犯罪化的设定和犯罪与不犯罪界限划分靠近经济社会发展实际和规律而趋于科学。由于受罪刑规范科学性影响和为保护高技术生产力而营造良好法律环境和经济秩序的需要,刑罚也会变得开放、和缓和人性化,加之构建和谐社会使命的驱使,就会自然形成重在治罪救人、促进和解、鼓励悔罪回归等刑事政策和刑事关系方面的新内容,这必将推动传统刑罚改革而产生经济刑罚。这种合理、开放、包容的经济刑罚的建立和适用,在人本刑事法思想指引下,因突出司法机关指导、社区监督帮改和犯罪人自我修复的组合力量,增强社会自治自律性能,就会兼收惩罚犯罪与保护人权、保障民生与发展经济等良多效果,从中促进人性矫正、升华和发展,激发社会活力,使社会主义社会因法治兴人而不断创新,从而走向富强、欣荣和文明。
市场信用、竞争、效率与社会公平原则的入刑,对经济发展、社会昌明和经济犯罪惩治所具有的指向定规意义和作用,犹似一根红线贯穿于经济刑法始终,成为经济刑法存在和发展的基石、灵魂和特别标志。可以说,没有市场信用、竞争、效率和社会公平原则的入刑,经济刑法将无生存之天地;而经济社会法益保护的协调、平衡、有序与经济犯罪惩治的有效都因缺少贴身依托的经济刑法也难实现,人们期待的经济、社会、政治和法治良好效果更难催产。是故,本着国际化与本土化的有机结合,顺应跨学科发展态势,满足经济社会发展与惩治经济犯罪现实和未来长远需求,并在实证调查和经验研究基础上,经过理论分析与概括,建设富有中国风格、时代色彩和科学规范的经济刑法,而将市场信用、竞争、效率和社会公平原则的法律保护引入其中,以完善的立体经济法治化解社会冲突、纠纷和打击犯罪,就是立法上的题中应有之义,同时也形成刑法学研究新开拓而挺立于学林。