四、论刑事政策与刑事法治

在当前我国社会转型和经济转轨时期，犯罪问题成为我国法治现代化进程中的一个突出问题。正确把握和运用刑事政策、处理好刑事政策与刑事法治的关系、推进刑事政策的法治现代化，对于提高我国刑事立法质量和刑事司法效能、实现预防和控制犯罪的目的都具有重大的理论价值和现实意义。

（一）刑事政策的概念、特点和作用

刑事政策是为打击、预防和控制犯罪而产生的，可是到目前为止，由于各种因素的存在，中外学者对刑事政策的概念并未达成一致的看法。“可以这样认为，几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个相同的刑事政策的定义”。有学者将古今中外有关刑事政策定义的论述进行了分层的作用界域式的总结，将刑事政策概括成刑事政策一分说、刑事政策二分说、刑事政策三分说三个范畴，每一范畴之下又分为广义、狭义、最狭义的刑事政策的概念，最后通过分析对刑事政策做出了界定。本文无意对刑事政策的概念再进行分析评判。笔者认为，刑事政策是一个以刑事法规范学和犯罪事实学为基础但又超越刑事法学和犯罪学的独立的概念范畴，立足于此，一般意义的刑事政策是：国家和社会整体依据犯罪态势以合理而有效地组织对犯罪和犯罪人的反应为目标而制定和运用刑罚和有关措施，惩罚犯罪、预防犯罪和改造犯罪人的战略、方针、策略等的总和。这一概念内涵了刑事政策的决策和实施主体、刑事政策的根据、对象、目标、手段、目的和载体等系统要素，它们之间相互制约、相互影响、相互联系，共同构成了一个有层有序的、稳定的刑事政策结构本体。

作为与犯罪做斗争的手段和工具，刑事政策与刑法、刑事诉讼程序、刑事侦查规则、犯罪情况和罪犯改造矫正等都有密切的联系，它们具有共同的特点。同时，刑事政策的概念和性质决定了它具有自身的特点。第一，宏观性和指导性。刑事政策是国家和社会从宏观角度制定和实施的具有全局意义的抗制犯罪的战略决策，是国家宏观调控的有机组成部分，对刑事法律的制定和适用、执行都具有普遍的指导作用。第二，意向性和强制性。刑事政策是国家意志和社会利益的集中表现和反映，它通过具有强制力的刑事法律的运行来具体体现，从而获得了强有力的制裁效力。第三，目的性和功利性。刑事政策的设计、制定和执行是为了抗制犯罪，从而维护国家的稳定和社会的有序，因此，尽可能地控制和减少犯罪也就成了刑事政策的追求目标。第四，概括性和灵活性。相对明确、具体的刑事法律而言，刑事政策是概括、抽象的，具有一定程度的模糊性，体现于刑事法律的具体规定中。与概括性相伴生的是可变、易变性，具有一定程度的不稳定性，灵活多变，适应不同地域、时代的不同社会形势的需要，是刑事政策生命力的活力源泉。第五，整体性和综合性。刑事政策是一个系统体系，由相互联系的有机要素组成，它的主体、对象、目的、手段、表现等多层、双重、多样性集中说明了其本身的综合性特点。

刑事政策具有重要的意义，它是刑事法律的制定与实施的灵魂，具有指导和调节作用。第一，刑事政策对刑事立法、刑罚裁量和刑罚的执行具有指导作用。刑事政策超乎于刑事法律之上又直接体现于刑事法律之中。刑事立法中犯罪化与非犯罪化、重刑主义或轻刑主义是不同的刑事政策运用和作用的结果。在刑罚裁量过程中采用具有不同价值取向的报应刑还是教育刑、目的刑的刑事政策对刑事责任的实现具有决定作用；司法解释的做出也必须以一定的刑事政策为依据。由行刑的残酷、监禁性到行刑的人道、社会化反映了不同的刑事政策对行刑执行的导向作用。第二，刑事政策对刑事立法与刑事司法、刑事法律与社会形势之间具有调节作用。刑事立法规定的刑种和刑度要根据刑事政策来调节刑事司法的选择和适用，刑事司法的效果反过来通过刑事政策促使刑事立法的修改与完善。刑事法律的贯彻实施离不开社会的实际状况，社会形势不同反作用于刑事法律，它们的相互作用离不开刑事政策这一调节中介。上述指导作用与调节作用相辅相成，共同发挥刑事政策的功用。

（二）刑事法治的概念、原则、特点和作用

在法学界，法治的含义随社会的发展变化而不断演变，它因时不同因人而异，不同的时代、立场不同的人们赋予其不同的社会内涵和意义。因此至今中外没有一个统一的法治的概念。但是，就字面而言，法治意味着法律的统治或依法统治或依法治理或通过法律的治理或法治国等，这种意义是为人们普遍认同的。其实法治是一个融汇多重意义的综合观念，是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法的完美结合，其目标是良好的法律秩序。法治的基本精神在于规范分配、行使和制约的权力，重在控权和权力制衡，保障公民个人的权利和自由。刑事法治是法治的应有内容和有机组成部分，是法治的根本标志之一。刑事法治从字面上可理解为刑事法律的统治或治理、依刑事法律统治等，但这样理解会误解为是封建刑法专制主义，这是一种片面的僵化，不合情理；其真实含义应是刑事法律的法治化，即在法治意义上依照法律的规定组织对犯罪的反应，也就是说刑事法律应当符合法治的制度、规则、原则、精神和价值，这就意味着以刑事法律限制国家刑罚权包括对刑事立法权和刑事司法权、执行权的限制，保障公民的自由和权利。从这个意义上说，罪刑法定原则是刑事法治的题中应有之义，同时，刑事法律的其他原则和正义、谦抑等价值也应是其含有的内容。

人文关怀、形式理性和实体正义是刑事法治的现代化品格，也是法治原则的价值指向，法治原则包含实体法治和程序法治。法治原则要求观念层面上有法治理念，制度层面上存在法治机制和体系，在实践层面上要法治实现，最终达到法治的目标。刑事法治的特点主要有：第一，它具有宏观性，是一种法治策略。第二，它具有双重性：它既是一种制度又是一种价值选择。第三，它具有指导性，指明了刑事法律发展的方向和追求的目标，引导刑事法律不断现代化。第四，它具有总括性，它的含义涵盖和超越了刑事法律的各项基本原则且体现于各项基本原则之中。刑事法治以民主政体和理性文化为基础，确立了法律至上、权利平等、权力分工和制约、权利本位的法律观念，要求法律制度和体系的完备。法律运行机制的良好环境和状态，对于合理配置和控制国家权力、维护并促进人民权利与社会文明进步具有重大的意义。

（三）刑事政策与刑事法治的关系

刑事政策是政策的有机组成部分，具有政策的共性。法律是法治的主要内容和标志，集中体现了法治的特征。刑事法律是法律的最明显体现。刑事法治是法治不可或缺的、重要的组成系统。刑事法律是刑事法治的核心和表现形式。从政策与法律、刑事政策与刑事法律、刑法的关系可以窥探刑事政策与刑事法治的关系。

1．政策与法律

在西方国家，刑事政策与刑事法治是同步发展的，政策与法律都是治理国家的策略和手段，政策是在法治的轨道上运行的。这一点是值得我国借鉴和吸收的。目前，我国正处于从传统的依靠政策治理国家到依靠法律治理国家，即依法治理国家的过渡阶段——同时依靠政策和依靠法律治理国家，其原因是与我国历史传统、政治制度、法治观念、法律文化，法制建设分不开的。无论是过去的人治时代还是现在的法治化进程，政策在我国政治生活和社会管理各个方面都具有特殊的不可替代的作用。法学界一致认为政策与法律的关系是：政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化和国家意志化。因此看来，政策和法律在原则上是一致的，二者都必须为党和国家的意志、利益和任务服务。一方面，法律的制定必须以政策为根据，法律的实施和适用必须以政策为指导。因为政策具有宏观性，法律具有微观性，法律一旦制定出来就具有了稳定性，不能随意立废和更改；同时法律在实施过程中具有滞后性，政策具有灵活性，社会与人等客观情况是在不断变化与发展的，法律要在不断变化的复杂情况下发挥法治的作用就必须依靠政策来指导，政策则根据客观形势不断加以调整与革新，以发挥引导法律正确适用的功能。另一方面，政策的制定必须遵循法定的程序，政策的实施必须以法律为边界。客观情况发生了新的变化，政策也必须以客观形势为基础做出相应的调整，其制定与修补必须遵循客观发展规律，在法治轨道上出台，以保证政策的民主与科学，实现其预定目标；政策不是法律，其实施不能超越法律或代替法律，必须以法律规定为标准，这样才符合政策的真正内涵。总之，政策与法律是互动的，它们相互补充、协调、监督，共同发挥着治理国家的手段与作用。

2．刑事政策与刑事法律

在刑事领域，上述政策与法律的具体运用便是刑事政策与刑事法律，二者的关系可概括为：“一方面，刑事法律必须有一定刑事政策为指导，否则法律便缺乏灵魂、没有活力；另一方面刑事政策必须体现在法律中，即刑事法律是刑事政策的躯体，以保证刑事政策不被任意解释和滥用。”刑事政策作为刑事法律的灵魂，在指导和调节我国刑法的制定与适用乃至预防和控制犯罪的全部实践过程中发挥着举足轻重的作用，刑事法律作为刑事政策的制约，在规范刑事政策的贯彻与实施过程中起着法治化的作用。刑事法律的公正性、谦抑性、人道性、确定性等构成了刑事法理的观念基础，同时成为刑事法律的原则和制度的法理根据，在此基础上刑事法律的罪刑法定原则、罪刑均衡、正当程序原则、无罪推定原则等则构成了现代刑事法理的主要内容。追求预防和控制犯罪效率的刑事政策必须将上述刑事法律的基本观念、原则和制度、规则内化为其方针、策略、措施等。总之，“刑事政策奠基于刑事法的科学的法理，受刑事法的原则的制约；又超越刑事法的范畴的特殊性，对刑事法提供指导与调节”。刑事政策一定程度上左右着刑事法律的趋向与修订补充，刑事法律反作用于刑事政策的走向与革新调整。

如果说刑事法律具有稳定性、明确性、封闭性、普遍性、规范性、最后性等特征，其价值倾向于追求公正、人道、安全和自由，刑事政策则具有灵活性、指导性、意向性、整体性等特性，其意义展示于追求预防和控制犯罪的最佳效果。在效率与公平上，效率是刑事政策的优先选择，相对来说，公平则是刑事法律的底蕴所在。刑事政策对预防和控制犯罪效果和效率的绝对追求往往忽视了对刑事法律公正性的强调，以至于丧失其正当性，从长远来看也将以其暂时获得的效率为代价而失去存在的合理性与必要性，所以，刑事政策因与刑事法治的原则的冲突而陷入生存危机。不可否认刑事政策追求的合目的性和有效性，但它同时必须顾及人类社会既存的法律感情和价值观念，符合人类社会公平合理的正义评判，从而达到效率与公正，有效性与正当性的协调统一，社会保护与人权保障的动态平衡，报应与功利、惩罚与预防的共生共存。刑事政策与刑事法治的对立与统一是对永恒的主题。

3．刑事政策与刑法

刑事法律包括刑事实体法、刑事程序法、刑事侦查与证据法及刑事执行法；刑事政策也应有相应的政策划分，为论述方便，在这里笔者将刑事政策作为一个整体但主要指刑事实体政策。刑事政策与刑法的关系具有政策与法律、刑事政策与刑事法律的关系的特征，那么刑事政策与刑法的具体关系又是什么呢？一般认为：第一，刑事政策对刑法的制定与执行在宏观上具有指导作用，但它不能作为微观上定罪量刑的根据。刑事政策作用的正确发挥仅仅依靠刑事法（广义刑法）的良好贯彻执行而实现，除此之外别无其他途径和方法。第二，刑法对刑事政策的滥用具有制约的作用，刑事政策不能超过刑法的外延，脱离刑法的基本原则，违背刑法的基本精神和追求的价值目标。第三，刑事政策与刑法在社会发展的成熟阶段二者互相协调、互相促进，但在社会变革时期刑事政策的适时性与刑法的滞后性往往发生矛盾，这种矛盾需要立法机关修改补充刑法来解决而不能随意扩大刑事政策的执行，或者将刑事政策随意上升为刑法规范以适用新法。

通过刑事政策对刑法规范、刑法目的、刑法价值的评判和引导。实现“刑法的刑事政策化”，刑法的运行才能更合目的、更合理性，更能发挥刑法的功能。但刑法的刑事政策化只能是在刑法许可的范围内对刑法的制定和适用进行必要与适度的导向与调节。刑法仅是“刑事一体化”或“全体刑法”或“整体刑法”中的一员，它具有自己的使命和独立的品格，刑法不能泛化。刑事政策作为国家对犯罪做出的反应方式，其对功利导向的效率的追求离不开以国家刑罚权为核心的刑法，因为刑法始终是“刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点”，刑法的刑事政策化是有限度的，否则刑法就成了刑事政策的附属品或者刑法就变为刑事政策了，刑法将不成其为刑法了。以上是从刑事政策对刑法的指导来讲的。从刑法对刑事政策的限制上讲，刑法是刑事政策不可逾越的警戒防线或大墙。刑事政策的功利性的根本界线必须受体现罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则、人道主义原则、客观与主观相统一的原则的刑法公正性的制约。作为对刑法的运用的政策调节和导向的刑事政策，它本身的公正性须以刑法的公正性为前提。当然，如果刑法不公正，刑事政策的公正则无可待言，其功利性也不会存在。就刑事政策转化为刑法而言，即“刑事政策刑法化”也不是无度的，也应具备一定的条件。从刑事政策本身来看要具备刑法化的可能性与必要性，待时机成熟时方有上升为刑法的基础素质，同时刑法也在考验成熟的刑事政策上升为刑法规范是否符合刑法的基本原则、规则、刑法理念、刑法价值等。

（四）我国刑事政策的法治化

从我国历史上看，从古到今，历朝历代，统治阶级维护其统治利益维持社会秩序稳定依靠的主要是刑事政策而不是依靠法律治理国家，因此我国的治国经验是政策型的，这一传统不可避免地影响到现在。也就是说，时至今日刑事政策依然是我国作为对犯罪反应的重要举措。现在依法治国已成为我国的治国的基本方略，它标志着我国治理国家已进入法治化的轨道。我国的各项法律、法规与制度不断发展与完善，且逐渐与国际接轨，但由于治国方略仍是传统经验，所以有学者感慨道：“我们急需做的，是进一步完善刑事政策，使之日趋步入法治化轨道。”所以刑事政策的法治化是法治原则的内在要求，也是历史发展的必然趋势。

在国外，法治原则往往是发动刑事政策的一个重要原则。特别是在西方国家，刑事政策从它诞生之日起，就不是以法治的对立面而出现的。在刑事政策运动和理论萌芽、产生的初期的近代，刑事政策的中心任务是将国家的惩罚活动纳入法治轨道。当时的刑事政策运动侧重于约束国家的刑罚权力，防止刑罚权的滥用；刑事政策理论侧重于刑事立法方面，致力于推动罪刑法定、罪刑相当、刑罚人道主义、无罪推定、正当程序等刑事立法原则的确立。到了现代，虽然受社会连带思想的影响，刑事政策从侧重于限制国家权力转而相对更多地重视以国家权力去遏止犯罪、防止犯罪，但刑事政策的“法治”原则却依然被坚持下来。因而，西方国家刑事政策的兴起与法治发达史密切相关。由此可见，西方刑事政策发展到今天，法治原则是贯穿始终的。

在我国，刑事政策的法治化必须从现在做起，法治原则必须予以坚持。“严打”是我国的一项具体刑事政策，它是指依法从重从快打击严重危害社会治安的刑事犯罪分子。在法治层面上，“依法”和“法”分别是指什么？至少依法是依照刑事法律规范，法是指包括刑事立法规范、刑事程序法规范和刑事执行法规范在内的刑事法律规范，如果依法还指依照刑事法律原则和法律精神，法还指刑事法律的基本原则、精神和价值，那么适用刑事法律时就失去了明确性和规范性。就很可能造成脱离甚至违背法治原则的内在要求。因此必须使刑事政策走上法治化的道路才能真正做到“依法”。法治原则是刑事法治的一个最重要的原则。它首先要求在制定和实施刑事政策时必须遵守宪法和宪法性法律规定的有关原则，在解释刑事政策时也不得违反这些有关的原则。其次，它要求刑事政策的制定与执行必须遵守刑事法律规定的有关原则。

刑事政策是一种公共政策，是对犯罪现象这一公共事务的认识与管理，而对公共事务的管理则属于政治领域即政务，因此刑事政策从诞生之日起就具有政治的属性，是政治统治的附属品，是一种政治措施，是政治政策的表现形式之一。从某种意义上说，刑事政策就是刑事政治。当代的刑事政策越来越具有自主性，成为一门独立的科学，刑事政策与刑事政治分野的趋势便明证了这一点，从而为刑事政策走上法治化提供了学科条件。

刑事政策的法治化是一个长期过程和复杂的系统工程，涉及理论与实践以及多学科的交叉、分立与发展。在实体意义上，刑事政策的法治化是刑事政策本体的法治化即刑事政策制定和实施的内容、刑事政策的结构等要符合刑事法治的原则、精神和要求。由于不同性质、时期、地域和部门的刑事政策各不相同，因此刑事政策实体法治化的内容和结构也不相同，同时它也受刑事政策程序法治化的制约和保障。在程序意义上，从横向上按阶段可将刑事政策划分为刑事政策制定的法治化、刑事政策实施（执行）的法治化和刑事政策评估的法治化。另外，刑事政策监督法治化这一纵向内容也是贯穿上述阶段和过程的必要保证。

刑事政策的制定主要由以下要素组成：制定的原因、根据、目标、主体、程序、原则、内容、形式和方法等。任何刑事政策都是面对社会的犯罪现实所作出的反应，为了能有效地控制和预防犯罪，必须正确认识犯罪的客观规律，主要是犯罪原因规律，包括犯罪的产生、变化规律和发展规律。对犯罪原因全面的认识和深刻的把握是决定刑事政策制定的科学性的一个重要因素。刑事政策的制定的学理根据影响着对刑事政策模式的选择，其社会根据则影响着对实现刑事政策目标的手段的选择和国家任务的实现。刑事政策制定的根本目的则是防卫社会和保障人权，维护社会秩序的稳定和统治阶级的利益。当代社会刑事政策制定的主体不仅包括党和国家也包括社会组织，其制定过程包括政策的提出、调研论证、讨论通过，其制定的原则主要有合理原则、平衡原则和法制原则。刑事政策的实施（执行）是把刑事政策的内容转变为现实的过程，其主体是国家和社会组织，实施中要贯彻原则性与灵活性的统一，并且对它的监控也显得尤为重要，实施要有步骤地进行，制定实施计划、确定实施组织和做好实施宣传，协调实施指挥与落实、总结实施经验都是实施的必要内容。刑事政策的评估是对刑事政策实施的功效进行的判断。在既定评估体制内，只有创造评估的良好环境，确定合理的评估主体和科学的评估方法及标准，才能根据最后的评估结论决定刑事政策的存在、调整、革新与完善。

总之，在上述刑事政策的流程中对各阶段有关要素正确地认识、决定与操作就是一个科学合理的过程，也是刑事政策走向法治化的要求。刑事政策走向科学化、法治化是不可避免的，是历史发展的必然趋势。

[载赵秉志、张军主编：《2003年度中国刑法学年会论文集》第二卷《刑法实务问题研究》，中国公安大学出版社，2003年，与赵桂民合作。]