前言

一、本书写作的动因

本书写作动意的形成，应当追溯到2005年秋季。那是在与几个商界和法学界朋友的一次聚会中，大家本属漫无目的地清谈。在闲谈中，有商界朋友有感而发地提起商人在中国的地位和国人对商业、商人的看法这个百年话题。我当时并没有认真地涉猎过这些问题，只是从一个曾经经过商的国人的角度，想听听朋友们对这些问题的看法。清谈的结果自然没有得出什么可贵的结论，但是却促使我突发对于商法的兴趣。于是就有了2006年发表在《法学家》的那篇“中国一人公司立法特点”文章，本来那篇文章有3万余字，后为了发表的需要删改为一万余字。在写作那篇文章的过程中，我渐渐开始深入中国商法的腹地，开始翻阅大量的有关商法的文章和书籍。在翻阅中我发现，中国学者对中国商法的研究大多关注单行商事法的研究，而对于中国商法的基础理论问题，却研究得较少。特别是对一些比较重大的问题，诸如民法与商法的关系、商法的立法模式、中国商法的体系、中国商法的调整范围、中国商法的基本原则等关乎商法的最基本的一些问题，不仅学者间的观点大相径庭，而且有些学者在探讨这些问题时，似乎都在回避着什么，要么轻描淡写，要么似是而非。大家所热衷的似乎不是这些基础理论问题，而是单行法或者具体的商法制度。开始我对此现象大惑不解，但在翻阅了一些商法教材和研究专著，并在与一些法学界和商界的朋友深入交谈之后，我才发现，在中国民商法学界存在着一个普遍的观点，即民法与商法同属一个部门法内，且商法应当隶属于民法，民法的一些基本理论和制度已经足以解决商法总则应当规定的内容，因此，无须再对商法的基本理论问题投入更大的精力了。我对此民商法学界的这种普遍承认的观点，持保留态度。但是，我一时又找不出具体的理论根据来反驳这种观点。记得我90年代中期出国以前，中国法学界还没有出现商法这个概念，更谈不上所谓民商法合称的问题。但是，我2000年回国以后才发现，商法不仅在中国已经立足，而且，已经与民法合称民商法了。这可能与那些年中国经济的飞速发展密切相关，人们已经开始意识到商对中国经济发展的重大作用。但是，可能是受到国民党民商合一理论和立法模式，以及中国传统文化中所缺乏的完整的商意识的直接影响，致使几十年来，在学术理论界，对于商和商法的概念，讳莫如深，极少有人涉足。虽然改革开放二、三十年来，国人的意识和思想已经发生了翻天覆地的变化，但在一些人的头脑中仍然存在着诸如“无奸不商”、“经商即是投机倒把”、“经商即不务正业”、“人不被逼到绝路何以经商”等观念，而且随着社会上黑心商人坑蒙拐骗、以次充好，甚至伤天害理地销售假酒、假烟、伪劣商品，致人伤亡的恶劣案件的层出不穷，更加剧了国人对商人和商行为的憎恶和不理解。但我始终认为，社会对商人和商事行为的憎恶和不理解，以及少数商人利欲熏心、见利忘义、背信弃义的行为，恐怕皆与中国自古缺乏完整、理性的商意识和独立的商事规范，以及没有形成真正的市民社会密切相关。因此，极有必要，在今天重塑中国的商精神和商意识，完善中国的商事规范体系，从商和商法的角度去审视和规范、制裁、预防、制止我们当今社会中所出现的一些不法的、丑陋的商事行为，创造一个美好的和谐的商事环境。当然，笔者也深深明白，欲实现这个目标仅靠法律界和法学界的努力是远远不够的，它需要全社会的全体成员共同努力，而法学在其间所能起到的作用就是——研究商法基础理论，唤起国人商法意识，维护国家的商事利益，为构建国人获得平等、公正的商事利益的和谐法律体系而作出自己的努力和贡献。

具体而言，本书写作的动因可以归结为以下几点：

1、中国商法的飞速发展对商法理论的客观要求

近年来，商事立法获得飞速的发展，新法和修正案层出不穷，仅2005年和2006年就先后颁布了《公司法》（修正）、《证券法》（修正）、《合伙企业法》（修正）、《破产法》等几部十分重要的商事大法。同时，自20世纪80年代以来，中国已经出台了数十部由全国人大及其常委会制定的商事法律，如：《全民所有制企业法》、《集体企业法》、《公司法》、《票据法》、《证券法》、《拍卖法》、《招标投标法》、《合同法》、《合伙企业法》、《破产法》、《商业银行法》、《个人独资企业法》、《海商法》、《信托法》等等，应当说，中国的商法体系已经基本建立了起来。因而，是否制定商法总则，民法典与商法总则的关系等问题也直接地被提了出来，而目前商法学界和立法机关，以及民商法学界内部对于这些问题的看法，也从未统一过，似乎还出现了一种明显地轻商（法）重民（法）的现象，而此现象与中国飞速发展的商事单行法的情况，又极不协调，造成了理论上的混乱，特别是随着民法典的制定逐步走向完成，这种不协调就更加突出。因此，加强商法基础理论的研究，乃中国当今刻不容缓的任务。这正是本书写作的主要动因。

2、商法学基础理论研究不够充分，研究力量明显不足

近几年来，法学理论界对商法基本理论的研究缺乏突破性进展，基本上还处于侧重对于单行法和具体制度的研究的层面上，与民法的研究比较起来对于商法基础性理论问题的研究缺乏深入化和系统化，甚至有倒退之虞，所出版的高水平的、能够涉及商法基础理论深层次、全面问题研究的专著太少（目前主要是一些教材类的著作），对一些基本理论性问题，缺乏认真、系统的研究。对于有些问题，甚至出现了无人涉猎或者少有人涉猎的局面。

3、民法与商法长期混在一起，造成了商法研究依附于民法研究的现象，严重影响了商业和商法的发展

由于受到长期轻商观念的影响，致使在法学界也同样出现了“重民轻商”的现象，或者叫做重具体制度轻基本理论研究的趋势，致使一些商法基础理论问题长期得不到解决，大学里的学生甚至不知道商法的真正含义，只知道民商合一，而不知道商法的真谛，使得中国目前在实践中大量存在一些仅靠民法而无法解决的问题，诸如对于商事主体的界定、分类，个体商贩的保护，商法通则的制定等问题，一直争论不休，没有结论，严重影响了中国商法的发展前景。由于长期没有建立起商法的精神和理念，也使得中国的商业和商人的地位一直未能得到“正名”，社会上轻商、蔑商现象，导致一些商人对社会的不信任感，因而出现了经商获得的利润大量流往国外的现象。此外，商人的违法现象也与我们对中国商法理念和基本原则缺乏系统研究，没有在社会上树立商法意识和理念密切相关。

4、目前中国正处在商业飞速发展的阶段，商业的发展自然要求商法的调整和保护，因而加强对于商法基本理论问题的研究正是这种形势下的客观要求

二、本书的基本内容

本书系有关中国商法基本理论问题的研究专著。全书共十四章，49万字。从理论和实践相结合的角度论述了商法的概念、商法的调整范围、商法的特征、中国商法的历史沿革、商法的基本原则、商法的渊源、商法的独立性、商法的立法模式、中国商法的体系、商事主体、商事人格权、商事行为、商业帐簿和商事登记法等涉及中国商法的一些基本理论问题，提出了以下较新的理论学术观点：

1、法学上的“商”已经不再是以“直接媒介财货交易的行为”为核心的行为体系，而是以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为的综合性体系结构。

2、商法是指调整因商事主体所从事的商事行为而形成的社会关系即商事关系的法律规范的总称。

3、商法调整的对象可以具体概括为：一切与商事财产活动有关的行为，包括商事法人、商事个体、商事合伙等商事主体所从事的证券交易行为、票据行为、信托行为、海商行为、居间行为、行纪行为、担保行为、拍卖行为、招投标行为、仓储行为、存贷款行为、运输行为、投保行为、特许经营行为等等。这些调整对象，也基本上构成了现代商法体系及其所包含的主要内容。

4、公法与私法的二元性的结合，实体性与程序性的结合，商事行为的营利性，商行为法中的技术性和可操作性，越来越国际化的倾向，进步性与发展性的结合体构成了商法的基本特征的主要内容。

5、从中国历史发展的脉络和渊源来看，在中国古代确实存在着“重农抑商”的思想意识，但是，并没有绝对地禁止商业的发展，几千年来，商业的发展始终没有停滞过，甚至在一些朝代中国的商业发展到了顶峰时期，远远超出了同时代世界各国的商业发达水平，如唐宋时期和明代中后期。

6、综观中国古代社会的商事规范，其中不仅不乏大量的行之有效的所谓商法规范，而且这些规范自成系统，甚至已经形成了具有中国特色的古代商法体系。清末的商事立法，是我国近代商事立法的开端。它破除了中国几千年来以公法为中心的旧的立法体系，改变了“诸法合体”的法律编纂模式，开始了中国商事法律近代化的进程，使人们认识到作为私法范畴的商法在整个法律体系中的重要地位，启发了近代中国人的私法观念，为随后的民国商事立法提供了有益的参考。国民政府时期的商事立法，是中国商事近代化进程中的重要阶段。该时期建成了中国商法的基本体系，基本实现了中国商事立法的近代化过程。1992年以来，新中国商事立法驶入快速的直通道，相继颁发了一系列有关商事的单行法律，一个适应社会主义市场经济发展需要的中国现代商法体系已经初具规模。

7、中国商法基本原则应包括：商事主体法定原则、促进交易自由的原则、维护交易公平的原则、促进交易便捷原则与维护交易安全原则。

8、中国商法的渊源分为直接渊源和间接渊源。前者包括：商事制定法，即：由全国人大及其常委会通过的法律、由国务院颁布的具有商事法律性质的行政法规、最高人民法院的司法解释和地方大量存在的地方性法规中有关商事关系调整的法规。后者包括：商事习惯法、商事自治法、商事判例、国际条约、惯例和商法原理、学说。

9、在对商法与其他相关部门法的相互关系进行了一番梳理之后，我们应当将中国商法定位为：中国商法是完全独立于经济法、刑法、诉讼法、劳动法、行政法等其他部门法，而仅相对地独立于民法的部门法。因此，在立法中应当具有其独立的地位和体系。

10、中国在民法典之外不另立独立之商法典，制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加单行法的立法模式。

11、中国的商法体系由商法领域之基本法——《商法通则》加商事单行法构成。

12、中国商事主体包括商事法人、商事合伙与商事个人三种基本类型。商事法人包括：国有商事法人、集体商事法人、合营或合资商事法人、私营商事法人、外商投资商事法人和其他形式的商事法人。商事合伙包括：个人合伙、合伙型联营、合伙企业。商事个人包括：个体工商户、私营独资企业、农村承包经营户和自由商贩。此外，中国的商事主体还应包括商事辅助人。

13、商事人格权的范围包括商号权、商誉权和商业形象权。商事人格权作为一种独立的商事实体权利，在《商法通则》中应予以明确规定。

14、商事行为具有不能为一般法律行为制度所包含的特殊性，即由于商事行为规则不能为一般法律行为规则所包容，因此，只能在一般法律行为之外，另行设立独立的商事行为法律制度，方能科学地调整基于商事行为而发生的商事法律关系。而这种商事法律关系从广义上说应该仍属于民事法律关系的范畴。未来的《商法通则》中的商事行为法编可以包括总则部分、分则部分。

15、商事登记在本质上是一种私法行为。商事登记法是指规范商事登记行为，确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项，调整商事登记关系的法律规范的总称。商事登记分为开业登记、变更登记、注销登记和企业分支机构登记。商业登记一般分为申请、审查、登记和公告等4项主要程序。中国未来的商事登记法的基本框架应该包括：总则、商事登记机关、商事登记事项、商事主体的设立登记、变更登记、注销登记、更正登记、商事主体分支机构的登记、登记程序、商事主体的年度检验、证照与档案管理、争讼和处理与法律责任、附则。

三、本书的特点

1、高度重视理论与实践的结合，在论述的过程中紧紧围绕中国现行的商法规范，既详细地论述了中国现行的商法体系和规范，同时，也提出了完善中国商法体系和规范的具体设想和制度构建。

2、对于中国理论和实务界争论较多的一些焦点性问题，进行了详细的、理性的、充分的论述，如商法的独立性问题、民法与商法的关系问题、商法立法模式问题、中国商法体系问题、商事人格权问题、商事主体的范畴问题、《商法通则》的立法结构问题、《商事登记法》的立法结构问题等。

3、在对目前商法理论研究中各个主要观点进行了逐一的评析和甄别基础上，提出了自己观点。

4、全书立足于中国，兼顾国外，在对具体制度和规范进行论述的时候，能够有机地结合国外的相关立法进行深入地对比、剖析。

5、本书用较大的篇幅对中国古代和近代的商业发展和商事法律规范的基本情况进行了较为详细、概括、归纳和理论性的论述，此为中国目前商法理论专著中极少涉及的内容。

6、本书的很多内容和观点是较少有人涉猎的内容，如关于商法是否是民法的特别法的问题、商法与民法的关系问题、商法立法模式是采民商分立还是民商合一、商事主体是否应包括自由商贩问题等，均为法学界似已有定论，但实际上存在着许多误区，需要进一步认真的研究和甄别。本书，恰恰就这些问题进行了正面的、毫不回避的、明确的论述，并且阐述了自己的观点。

7、本书在每一章后，都有一个“本章结论”，将本章中作者的主要结论用几句话予以概括性叙述，使得读者能够对于各章作者的主要论点一目了然。

四、本书的读者群和适用对象

本书的读者群主要包括：大专院校的民商法专业的教师、研究生、本科生；法学科研机构的研究人员；研究中国民商法的外国学者和商人；中国立法机关的相关立法工作人员；关心中国民商法发展的所有中国公民；中国律师界人士；中国各级人民法院民庭审判人员和研究室人员；中国各个层次的商界人士；中国政府行政机关的工作人员。

本书可以作为大专院校的教材使用，也可作为民商法教师和科研人员的教学和研究的参考用书，更可以成为关心中国商法发展的所有人员的普通读物。

五、作者及本书写作情况简介

本书作者80年代后期到90年代中期在中国最高立法机关——全国人大常委会法制工作委员会工作，熟悉中国立法的基本情况，并且在国外留学的6年期间也始终关注中国商法的立法和研究状况。2000年回国后在大学里教授中国民法和商法课程，2003年调至《法学杂志》工作至今。自80年代后期以来，先后发表法学学术论文一百余篇，出版过《外国民商经济法选粹》、《刑法学》等法学著作。近几年来，主要从事物权法、侵权责任法的研究，自2005年开始恢复中国商法的研究，并于2006年11月开始本书的写作工作。其实本书写作的准备时间，应当追溯到2005年，自从那时起，我就开始了本书写作的资料收集和思考工作。在思考、写作的过程中，曾经与中国人民大学法学院、清华大学法学院、中央财经大学法学院、西北政法大学、中国人民银行、中国农业银行、北京市高级人民法院、北京市工商行政管理局、北京市建设委员会、北京市商务局等单位的相关人士，深入地探讨过与中国商法相关的主要热点问题，从中获得了不少的启示。虽然在探讨过程中我们对某些问题的观点不尽相同，但是，有一点是共通的，那就是——深感中国商法研究的薄弱，急需有更多的人参与到其中来，为中国商法的发展奠定理论基础。大家一致认为，中国欲赶超世界发达国家的水平，商业发展是一个必不可少的因素，而调整和促进商业发展的商法体系的完善，则又是商业发展的基础。因此，他们都鼓励我尽快完成本书的写作。经过4个多月的艰苦努力，该书稿终于完成，了却了我数年以来的一桩心愿。

书稿完成后，我将书稿给中国人民大学法学院的赵中孚教授审阅，并且他专门为该书稿撰写了序言。在此我表示由衷地感谢！

本书是作者第一部研究中国商法的专著，由于学识所限，其中的错误和不足之处，再所难免，希望得到法学界、法律界和社会各界人士的批评、指正。

苗延波

2007年3月16日于北京