第二节 控制权的概念和法律性质

在大型化、国际化、集团化、多角化的发展战略指导下，近现代公司已从传统的“原子构造的公司形态”转变为复杂组合的“分子构造式的结合企业形态”。这种企业结合形态的典型特征就是，掌握公司控制权的利益集团事实上控制着整个集团公司的营运，作为回报，控制权的行使为其带来更多的控制利益（private benefit of control）。控制权越来越成为公司各利益集团争夺的焦点和公司治理的核心。控制权概念法律含义的界定和性质的把握，是补正传统公司法的不足，确立控股公司合法地位、建立控制权行使法律规范的前提。

一、控制权的概念

立法者普遍认为，控制本身是一个结构松散的概念，只能在具体的法律环境下探讨；同样的支配方式是否构成控制，在不同的法律关系中有不同的解释。所以，有学者称，“控制权”就像“主权”这样的概念一样，是一种不可捉摸、难以确定的术语。不过，为调整公司控制法律关系，部分国家的立法还是对“控制”概念的法律含义作了界定，对我们进一步把握控制权的内涵有指导作用。

（一）美国法上的“控制”

1940年的《投资公司法》（Investment Company Act）第2条（a）（11）规定，“控制”指对一家公司的管理或政策施加控制性影响的权力，除非这种权力是在此等公司中任职的结果。任何人直接或通过一个或多个下属公司拥有一家公司超过25%的有表决权的股份，则被推定控制了后一公司。美国证券交易委员会将“控制”解释为“直接或间接地拥有操纵某一法人的管理和政策或者导致此种操纵发生的权力，无论此种权力是通过持有有表决权的股份、合同或其他途径来实现”。《联邦证券法典》第202条规定，控制是直接或间接对一个公司的经营管理或方针政策或者对一个自然人的活动行使控制性影响的权力，不管是通过拥有表决权，还是通过一个或多个中间人，或者通过合同或其他方式。此外，上述法律及规则均要求公司的注册申请人必须就“有关可能存在的控制的实质性事实”作出说明。可以看出，美国法上，如果存在“控制性影响”或“控制的实质性事实”，即可认定控制权的存在。

（二）澳大利亚法上的“控制”

澳大利亚会计标准委员会（the Australian Accounting Standards Board（AASB））第1024条规定，控制指一个企业直接或间接支配他企业与财务或经营政策有关的决策，以确保该他企业追求控制企业的经营目标。

（三）德国法上的“控制”

德国《股份公司法》虽然没有对“控制”或“控制权”明确定义，但该法对控制权的理解从有关支配与从属公司法律关系的定义中可见一斑。是否具有从属性是德国法上判定公司之间是否构成支配与从属关系的标准。该法第17条1款规定：若支配企业能够或间接地对从属企业施加支配性影响，就构成从属性。所以，“施加支配性影响”就是“控制”的判定标准。此外，立法者认为，只要存在影响的可能性就足够了。法律推定被多数参股意味着存在支配性影响的可能性，但是持有他公司多数股份的公司可以提供反证推翻这一推定。

上述国家的立法虽然未对控制或控制权的概念作出统一界定，但是，它们实质上已经涵盖了控制权的几个基本法律特征：（1）控制权的基本属性是“支配性”（dominant control）;（2）控制权外在表现为一种影响力，是对一个公司经营管理或方针政策具有决定性的影响的能力，被称为“控制性影响”（control influence）、“支配性影响”（dominating influence）或“支配性控制”（dominating control）;（3）控制须是永久而强力的，有计划而持续的，并非偶然而暂时的。所以，公司控制权可作如下定义：公司控制权是指一个公司对他公司的经营管理或方针政策具有的经常性的支配性影响力。

二、控制权的法律性质

（一）控制权从本质上讲是一种事实状态

控制权的性质是什么，学界一直没有统一的认识。从学者对控制权的定义来看，大致有两种主张：一种主张即“权利说”，认为“控制”是“控股公司以自己的意思支配和利用公司财产的权利”，或者说是股东基于控股地位而对公司的人事、业务及决策所享有的支配和控制权利；另一种主张即“权力说”，认为控制是有能力主导一个公司董事会的选任并因此获得管理公司业务的权力，控制是指对一公司的业务经营及决策有主导之权力，或者控制权是对公司的所有可供支配和利用的资源的控制和管理的权力（power）。

对于“权利说”，本书持反对观点，理由是：（1）虽然“权利”的本质是什么，在理论上一直存在资格说、主张说、自由说、利益说、可能说、规范说以及选择说等争论，但是，国内学者在对利益要素进行分析时，几乎都认可利益和行为自由是权利要素的共性，同时，在对权利概念进行明确界定时，也把法律的认可与保障作为权利要素之一。所以，一般认为权利是以特定利益为核心的、在法力保障下的一定范围的行为自由。控制权根本不具有权利要素所要求的特定利益，也没有明确的权利主体和权利客体。所以不具备权利的基本特征。（2）民法禁止权利滥用原则要求任何权利的行使，均以不妨害他人权利和利益为要件，否则就构成权利滥用；权利平等原则要求，任何一部法律都不得以权利人为他人弥补损失为条件，允许其干涉甚至损害他人权利和利益。控制权的特性显然违反了上述两项基本原则的要求。比如，德国股份法上，企业合同中的支配公司有权向从属公司董事会下达有关公司领导方面的指示，如果合同没有其他规定，也可以下达对从属公司不利但对支配企业或和公司结有康采恩联系的企业有利的指示，从属公司董事会有义务执行支配公司的指示。在通过参股形成的事实康采恩企业中，只要支配公司于营业年度内对从属公司的损失作了补偿，那么支配公司依据控制权迫使从属公司采取的不利于他们自己的法律行为就被推定为正当的。所以控制权不是“权利（right）”。

由于控制权以控制性影响或支配性影响为特征，在控制权作用下，控股公司与从属公司之间确实存在一定程度的控制与被控制、支配与被支配关系。这种关系类似于“权力”概念所强调的主体的阶级性和领导与服从的法律关系。而且控制权的这种支配力通常通过控股公司对从属公司下达指令的形式来完成，对于控股公司的指令，从属公司必须服从、接受，而不能拒绝。所以有学者将控制权的性质确定为权力（power）。但是本书对该观点尚存疑问：首先，我们通常是在与“权利”概念相对立的基础上使用“权力”概念的。“权利”与“权力”的划分源于市民社会和国家的分离。市民社会是从事商品生产和交换的市民追求和实现个人利益的场所。在这里，人们之间相互交往的目的都是为了自身利益的满足，每个人都将自己作为目的，将他人作为手段；在这里，每个人都根据自己的自由意志与他人订立契约，通过契约的订立和履行实现自己的社会交往关系，在社会交往中实现自己的利益，并增进他人利益和社会整体利益；在这里，作为契约的关系体系和契约运作的场所，市民社会具有一种市场交换的秩序，或契约秩序，进而形成一套市民社会自治规则。但是，正如马克思所认为的，随着社会分工，市民社会内部产生了个人利益或家庭利益与所有相互交往的人们之间的共同利益的矛盾，使人本身的活动成为一种异己的、与他人对立的力量，产生了个人特殊利益与公共利益的冲突。市民社会这种特殊利益与公共利益的尖锐矛盾导致了国家的产生，也因此导致“国家权力”的产生。“国家权力”是公权力，其主体是国家，其保护的利益为“公共利益”。按照近代资产阶级启蒙学者的“三权分立”学说，国家拥有立法权、司法权和行政权三项基本权力，通过三项权力的行使协调市民社会的矛盾冲突。民法中之所以一再强调对“权力”的防范，也是由于市民社会的重要价值取向在于独立和自治，出于对私权的保护，它要求时刻防范国家公权力的过度干预和侵犯。所以，从法律上讲，“权力”仅指国家权力。如果将控制权的性质确定为“权力”，显然不合适。其次，如果将控制权的性质定为“权力”，那就相当于在法律上承认了控股公司控制权干预从属公司、少数股东和债权人等私主体合法权益的正当性，这显然与民法和公司法上的平等原则相违背。而且，这样一来，公司将陷入绝对的专制统治状态，公司法二百年来发展起来的公司民主制度和利益平衡机制将功亏一篑，少数股东、债权人的合法权益很有可能也因此陷入万劫不复之地。所以，将控制权的性质界定为“权力”，其后果是要慎重考虑的。

其实，在我看来，控制权本质上就是一种事实状态，是因为公司民主制度中采纳了资本多数决这一表决机制，使持股占多数的股东事实上取得了对公司和少数股东利益支配的地位，所以它表现为一种支配力或称支配性影响。只是由于学者在研究时一直沿用了“控制权”这种称呼，所以本书为了称呼和理解上的方便借用这一概念而已。

（二）控制权不以主观控制意图为要件

有学者认为，在主观上控股公司有支配从属公司的意思是控制权的核心之一。该论断有一定的道理，因为从控股公司控制权的产生的各种途径分析，无论是通过公司并购、转投资、相互持股、还是公司分立，都以主观上实现控制为目的。但是，考虑到建立控股公司法律规范的目的在于保护少数股东、债权人以及从属公司利益。与控股公司相比，他们处于信息上的弱势。作为原告，要想让控股公司承担滥用控制权的民事责任，首先要证明被告在主观上有对其公司进行控制的目的。这显然会加重其举证责任，助长控股公司滥用权力的嚣张气焰。反之，若像许多学者所主张的，实行举证责任倒置，由作为被告的控股公司负举证责任，证明自己没有控制他公司的故意。那么，对主观因素判断上的灵活性和不确定性，又会为控股公司逃脱法律制裁留下余地。所以本书认为，控制本身是一个事实，不以主观上有无控制的故意为要件。只要公司事实上实行了对他公司的控制，影响了他公司的经营决策，就可以判断两者已经构成控制与从属关系。

（三）控制权不以实际实施控制行为为要件

还有学者认为，只有实施了实际控制行为，才能被判断为控股公司。正所谓“即使持有表决权的多数也不必然带来义务，除非持有人实际控制了公司，是控制带来义务”。实践中，控制权的表现形式多样，法律无法一一列举。因此，许多国家的司法实践均认可，只要存在“控制（或支配）的可能性”或“控制性影响”就可判定为控股公司。比如德国在司法实践中，在判断企业是否构成支配与从属关系时，就认为“从属性关系并不以支配性影响之实际运用为前提；反之，只要由从属企业角度观之，存在支配的可能性就足够了”。当然，这种可能性必须是确定的，偶然之情况尚不满足该条件。此外，支配的可能性或转化这种可能性之可能性必须持续一定时间，因为从属性并非纯粹偶然或零星的联系使然。实践中，股东基于控股，将自己的代表选入从属公司董事会，就已居于对从属公司的控制地位，有了对从属公司经营管理层施加控制性影响的可能，所以完全可以借此判定其为控股公司并苛以诚信义务。至于控股公司是否实施了实际控制行为并因此造成他人损害，则是判定控股公司是否滥用控制权的法律问题。所以，控制权的判定不应以实际是否实施了控制行为为基准，只要居于控制地位，有行使控制性影响的可能，就可判定控制权已经存在。

三、控制权实现的法律途径

美国参议院委员会曾指出：我们不打算在法律中对控制权概念加以定义，因为试图列举或预测可能实施控制的几种途径如果不是不可能的话，那也是困难的。其实，不但控制权的实现方式随着经济的发展不断变化，而且即使在同种支配方式下，在具体的法律关系中是否构成控制也不能一概而论。所以，对控制权实现途径进行详细列举是很难做到的。不过，实践中常见的控制权实现途径可以归纳为以下几种：

1．通过合同的方式约定控制权。典型的就是德国《股份公司法》第291条第1款第1项所指的企业支配合同，即一股份公司或股份两合公司通过合同的形式将其领导权置于另一企业之下。

2．通过参股取得事实上的控制权。这是最常见的控制权实现途径。公司通过转投资或并购的方式取得足够数量的有表决权股，进而掌握他公司的控制权。此时居于控制地位的公司称之为控股公司，也即本书研究的范畴。

3．通过代理权竞争的方式，少数股东或公司管理层可以实现对公司事实上的控制。

4．通过人事锁链控制。控股公司通过在从属公司决策机关和管理机构中安排自己的代表，并通过其实现本公司经营战略在从属公司的贯彻实施。

5．通过债权控制。典型的是德国、日本以银行为中心的公司控制模式。银行是公司最大的债权人，又处于公司治理的核心位置。通常与一家银行有业务关系的多个企业，以该银行为核心形成一个企业集团，银行运用自身资金、人才、信息等优势参与公司治理，居于公司治理的主导地位，全面而广泛地影响与其有业务联系的企业的经营决策。

小结

在世界经济规模化、集团化和国际化发展趋势下，单一的、原子式的传统公司已经逐步为以控股公司为核心的分子式、复合式公司组织结构所取代，控股公司不但在世界范围内普遍存在，而且已经成为引领世界经济发展潮流的主力军。传统公司法以单个公司为模版所建立起来的公司法规范体系，由于没有为公司控制与从属关系留出法律调整的空间，所以建立控制权行使的法律规范俨然成为当前各国公司法改革与创新的方向。同时，控制权作为事实具有强制性和支配性影响力，对从属公司、少数股东和债权人合法权益都会产生极大影响，如果不加以规范，必将使其遭受严重损失。所以，借用德国立法者所言：“任何股份法改革倘若不打算徒具虚名的话，就无法回避康采恩之法律调整。由公司法以观，倘若不愿意放弃康采恩企业应有的股份法上的基本原则，那么从法律上调整企业联合并使其明晰化、更好地保护股东和债权人不受企业联合引起的危险与不利后果的损害，以平衡领导权与责任就显得十分迫切。”