一、国家赔偿制度体系

各国和地区在解决国家赔偿事件的过程中逐渐形成了各自的国家赔偿制度。现简要分析如下。

（一）英国国家赔偿制度

1．制度介绍

英国是普通法国家的代表，其国家赔偿制度的发展也带着深厚的普通法色彩。张越认为，英国行政赔偿的观念经历了一个从个人责任到代理责任、直到英王责任的过渡过程。其实，这种说法并不十分科学。因为我们知道，所谓的英王责任其实质也是代理责任，只不过是将代理的责任制度适用到英王而已。因此，毋宁说，英国的赔偿观念经历了从公务员个人责任到行政主体代理责任的变迁，并且这种代理责任的发展最终将英王也容纳进来。尽管将英王纳入到代理责任的范围内具有划时代的意义，但是，这仍脱离不了代理责任的根本。英国国家赔偿制度在制定法上的明确始于1947年的《王权诉讼法》，但是，在此之前，英国已经存在着国家赔偿的萌芽，不过是以案例形式存在的。在1765年涉及非法侵入私人领地的 Entick v.Carrington 一案中，法院认定，英王信使（the King's Messengers）遵循某一由内政大臣颁发的授权委托书行事并不构成法律上的抗辩事由，从而认定该英王信使的行为构成非法侵入私人领地。从制定法来说，1842年英国的国防法已规定，对英王在战时的紧急状态下征用其臣民土地的行为，所有者有权取得制定法上的赔偿。这一早于《王权诉讼法》一百余年的制定法，以单行制定法的形式规定了英国的赔偿责任。

正是由于英国普通法的法律传统，使得英国国家赔偿制度的发展和研究并没有大陆法系一般国家那样的体系和规范。英国国家赔偿的理念和原则往往从具体的案例中来，并且以此为据不断丰富和发展。这在客观上给我国学者的借鉴和研究造成了困难。

张越的《英国行政法》是目前国内研究英国行政法的最新成果，并且，该书的体例可以说是抓住了英国普通法的精神：论著的主旨虽在介绍英国的行政法，但是作者却从英国法制概况和司法体制说起，并使用了大量的笔墨解释英国的司法制度。这一思路吻合了英国司法中心主义的特征，因为普通法是以司法救济为出发点而设计运行的一套法律体系，这区别于以立法为中心的大陆法。在介绍英国的赔偿制度时，作者同样注意了英国普通法传统在国家赔偿制度的发展中所刻下的印记，因此，作者将英国行政赔偿的体系作了如下的整理和介绍。

首先，需要强调作者对英国赔偿概念的解释，即所有行政当局的行政决定或者行为所引起的赔偿责任，在此基础上指出我们在进行比较时需要注意的问题，即这种责任在英国属于不严格意义上的公法侵权责任，其范围不限于王权诉讼……英王所承担的王权赔偿责任只是行政赔偿责任的一部分……而大量的地方事务，特别是警察事务是由不属于英王的地方行政当局和警察当局承担的。这就为我们在学习时区分英国的赔偿主体与我国的区别奠定了基础。

其次，需要指出的是，鉴于普通法的特征，英国并没有法国那样明确的公私法的界分。在法国公法中公共责任的规则与私法中的责任规则是不同的。但在英格兰法中，公共当局及其官员在理论上与私人受同一民事责任法的拘束。因此，针对某一公共当局提起的损害赔偿诉讼的成立必须基于普通的侵权事由或者基于制定法所创设的起诉权。具体言之，基于普通法的事由主要有：公共当局的疏忽责任和《王权诉讼法》规定的内容。制定法创设的起诉权主要有：不履行法定职责的赔偿责任，以及制定法上的授权造成损害时的赔偿请求权。

行政赔偿在普通法上的救济主要体现为疏忽责任（liability for negligence）。疏忽责任是未尽到应有的注意义务而产生的责任。如何界定疏忽以及何时构成疏忽，其实只能由法院的判决来裁量。疏忽责任强调的是机关行为时的注意义务，规范的是机关的具体活动，属于操作层面的约束规范。这不同于规范机关权限的越权无效原则。

英王的赔偿责任以王权诉讼为主，但并不止于此。与其说1947年的《王权诉讼法》规定了王权诉讼的范围，不如说该法开创了实际由英王承担的代理责任统一划归英王名下的先例。该法所做的不过是将对该法限定了范围的国王的公务员的行为，疏忽或者不履行职责等提起的诉讼，纳入以英王为被告的侵权赔偿诉讼的范围内而已。这表明，《王权诉讼法》的制度意义在于，它是连接普通法和制定法的桥梁，它通过制定法的形式将普通法上逐渐发展的原则稳固、确认。这些原则的主要精神就是该法第2条所规定的，如其是成年或具有行为能力的个人，政府应对下述民事侵权行为承担全部责任：（1）由其公务人员或代理人所实施的民事侵权行为；（2）违反普通法上作为雇主应对其雇员或代理人所应尽的那些义务；以及（3）违反普通法上隶属于财产所有权、占有权、持有或控制权的责任。

公法之不同于私法的最大区别之处在于机关的许多权力、义务（职责）来自于法律的规定。而就公民的权利来说，更多的学者倾向于认为它是先于法律规定的，尤其是在有着自由主义传统的英国。法律只是认可权利的观念可谓根深蒂固。因此，对机关违反法定职责、未履行法定职责的制裁和救济，从逻辑上来看就应该并不完全等同于对公民放弃权利义务的法律救济。那么，机关未履行职责，是否就必然构成了对公民损害，并且满足提起赔偿诉讼的充分条件呢？这个问题的回答在英国经历了先肯定后否定的发展过程。曾有一度，英国学界普遍认为，任何人因某一有义务履行制定法上职责的人或者机构未能履行该职责而受到损害时，都可以对该人或者该机构提起赔偿之诉。但是，如果英国的法律现在仍然可以对不履行法定职责的行为提起损害赔偿之诉的话，那将会对公共机构所提供的服务或者所行使的规制、保护等职能产生非常广泛的影响。深层的原因应该是，随着现代国家任务的扩张，行政任务前所未有的增加，公共服务的内容所具有的福利和提高公民生活质量的特征决定了对其提起单纯的损害救济诉讼往往是不适当的。督促公共机构履行这些职责可以通过司法审查的方式进行，并且，通过司法审查，能够最终促使机关履行职责，为公民提供相应的福利，这比单纯的损害救济具有更积极的意义。

立法授权并不能免除所有的赔偿责任。如果议会明确地授权公共机构做某事，则公共机构按照该授权所实施的行为是不可能有错的。对于根据授权所剥夺的权利是否需要赔偿的问题，则依立法是否规定可以赔付而定。立法授权的行为可以分为强制性的义务和许可性的义务两种。对于前者，机关必须执行，不执行是否赔偿，一要看法律是否规定有赔偿，二要看法院的裁判倾向。对于后者，要看执行机关是否有自由裁量权。在机关拥有自由裁量权的情况下给公民造成损害的，如果这种损害是可以避免的，即机关通过加强注意能够回避的话，则机关要负未尽到注意义务的疏忽责任；如果自由裁量权行使所造成的损害是不可避免的，即无论采取何种手段都会给公民造成损害，这时，是否赔偿公民损害，要视立法有没有赔偿的规定，有规定则赔，没有规定则不赔。这是议会至上原则在赔偿领域的体现。

但必须指出的是，英国行政赔偿的范围实质上是开放的。开放的意义表现在两个方面：其一，法院可以通过判例推翻改变原有的赔偿原则；其二，以上所说的赔偿诉讼请求权并不能囊括所有的赔偿，事实上，通过司法救济的途径，法院也可能判决赔偿损害，尽管不是主要的赔偿渠道。这也表明了普通法制度的灵活性。

需要指出的是，作者在书中的介绍仅限于行政赔偿制度，即对于公共当局及英王的侵权责任（Liability of public authorities and the Crown in tort）的追诉，所以作者的介绍并没有完全包括英国的国家赔偿制度，至少从三权分立的角度看来，就缺乏立法赔偿和司法赔偿。而这两者是国家赔偿不可或缺的内容。换言之，行政赔偿只是国家赔偿的一部分，尽管是主要的一部分。

立法赔偿在20世纪开始受到学者的关注。但是在英国，由于特殊国家体制决定的议会至上原则的存在，立法赔偿的发展空间非常狭小。

对于司法行为带来的损害，英国1988年《刑事司法法》第133条第1款规定：“如果某人被判决犯罪，其后由于新的事实或者新发现的事实能够排除合理怀疑地表明存在错误判决，在此基础上有罪判决被撤销或者此人获得赦免，国务大臣应当向受到错误判决并受到刑罚处罚的人支付赔偿金。如果此人死亡，应当向其私人代理支付赔偿金，除非这些事实没有披露是部分或者全部归于被判决有罪之人。”

2．特点总结

总结英国赔偿制度的特征，有以下几点值得特别指出：

第一，建立在普通法和制定法两者互补互长的基础上。

第二，走上了一个把国家视为私人的极端，忽略了国家行政力量能够以与私人不同的方式对人施加影响。这一观念在英国国家赔偿制度建立初期有利于减少这一制度的阻碍，并且减少了设立公法制度的成本，但是随着公法特征的深入探索，英国完全无视行政、国家的公法特征的弊病必然显现出来。就目前情形看来，问题的解决还需要看灵活的判例制度能够在多大程度上消解这一矛盾。

第三，由于传统观念的影响，司法赔偿、立法赔偿的发展极为缓慢，并且滞后，与现代社会的需求有些脱节。

（二）美国国家赔偿制度

1．主权豁免原则

最初的朝圣者踏上北美这片土地时，他们就用当时世界最先进的理论以及他们对人性的深刻认识为自己制定了最初的宪章。但是，虽然美国在政治上极力摆脱英国的统治而寻求独立，但在法律上自始沿袭了英国的理念和制度。即使是与英国君主制密切相联的一些特权产物也照单全收，比如主权豁免、国王不能为非原则。直到20世纪40年代之前，美国在思想上紧跟英国的主权豁免原则，一直坚持不予赔偿。这一不赔偿的思想在美国以判例法中发展的主权豁免和官员特免理论得到体现。

主权豁免原则在英国主要表现为国王不能为非的思想，国王不在自己的王国领地内被诉。在美国，虽然没有国王，但是判例中一直坚持美国不能作被告，因此形成了主权者不能被诉的传统。主权豁免原则在美国的法律制度中根深蒂固，迄今仍未被完全消除。国会代表人民，追诉主权者的法律责任必须得到国会的同意。

所谓“官员特免”是指某些人可以在诉讼程序上提出作为防卫的手段，就侵权行为而言，享有特免的人不受赔偿责任的追诉，这是程序方面的规则。官员特免规则在很长一段时间里保护了行使立法职能的议院、行使司法职能的法官、检察官和行政官员们，使之免于赔偿追诉。

2．制度介绍

在《联邦侵权赔偿法》制定之前，主权豁免原则在一定范围内有所松动，表现为部分领域内开始出现国家赔偿的方式和法律。

私法律案是公民通过请求国会通过一个私法律案，由政府赔偿。私法律案是一个只适用于特定个人或团体的法律。私法案的通过，完全采个案的方式处理，没有统一的原则，在性质上没有修正《联邦侵权赔偿法》的效力，也不得作为判例而引用，也没有拘束其他私法案的效力。因此，能够得到赔偿的可能性极小，根本满足不了要求国家赔偿的需求。另外，国会还制定法律规定了一些特殊领域侵权赔偿责任。

1946年美国制定颁行了《联邦侵权赔偿法》，明确规定，联邦政府之任何人员，于其职务范围内，因过失、不法行为或不行为，致人民遭受金钱上之损失、财产上之损害或丧失或人身上之伤害或死亡，美利坚合众国应和私人一样，依行为地或不行为地法律，对请求人负损害赔偿责任。就基本性质而言，这一法律是用普通法上的侵权赔偿理论与要件来解决联邦政府人员执行职务的不法侵权责任。尽管这部法律的态度是明确地抛弃主权豁免原则，但是法律又规定了十几项除外事项，国家不负赔偿责任，因此并没有完全放弃主权豁免的思想。

《联邦侵权赔偿法》在赔偿责任的归责原则上采用过失主义。该法以侵权行为法为依据，而侵权行为法是以过失为要件的，所以联邦政府职员于执行职务时，必须是过失致使人民的自由、权利受到损害时，联邦政府才负担损害赔偿责任。以过失、不法行为为唯一的侵权原因，不再区分为人的行为和物的设施的责任。即使是公共设施的设置管理欠缺，也必须是设置或管理的欠缺有过失的情形才可以。

联邦侵权赔偿责任的追究在操作程序上有几点值得一提：一是无论是美利坚合众国或联邦政府人员被诉，均由政府的检察官负责答辩；二是联邦侵权赔偿的预算由联邦财政部编列，但其预算编列的方式很特殊。编列预算时不列确实数字，唯如联邦侵权赔偿专项预算少于美金1000万元时，应即通知国会拨列专款，以供使用。这种类似于储备金的方式具有很大的灵活性。

官员豁免原则的不良后果直到1988年《联邦职责赔偿责任改革和侵权赔偿法》的颁行才得以改善。这一法律规定由国家代替政府职员负担侵权赔偿责任。依据这一法律，官员继续受到特免的保护，但是受害人得到了向国家提出赔偿请求的权利。值得注意的是，美国代替联邦职员负担的责任限于金钱赔偿，受害人认为必要时，除金钱赔偿以外，可以请求法院对联邦职员或美国发出制止令，命令该职员或机关为一定的行为或不行为。

在对职员的侵权赔偿责任的追究上，区分一般法律上的侵权行为和侵犯宪法权利的行为。由于宪法权利是社会生活中最重要的权利，对于这些权利的侵犯应当特别考虑，国家不代替职员负赔偿责任。受害人应向有管辖权的法院追诉侵权职员个人的赔偿责任。

美国是联邦制国家，各州和地方政府职员的侵权赔偿责任不同于联邦政府职员。州和地方政府职员执行职务时违背联邦宪法和法律的责任，规定在《美国法典》第42编第21章第1983节。这一请求权后来被适用于地方政府。

3．简评

相对而言，美国的国家赔偿制度还是比较落后的。主权豁免的阴影还没有去除，存在大量的赔偿责任的例外。归责原则仍为过失主义，还没有考虑国家权力的危险性在赔偿中的具体体现。

（三）德国国家赔偿制度

1．体例介绍

体例是德国国家赔偿法一个尚未妥善处理的问题。德国国家赔偿法产生于各种不同的历史和事实根源，以不同的成文法、习惯法和法官法规则和原则为根据，针对各不相同并且相互之间不协调的事实要件，从而形成了一堆多层次、遍布漏洞、难以提纲挈领的材料。总体言之，德国国家赔偿制度是一个开放的系统，它包括公民在国家活动侵害其权利时而提出的损害赔偿、公平补偿、恢复原状的请求。这种源于历史的开放体系给学理的体系化研究带来了困难。

就德国通行的两本行政法教科书来看，它们对德国国家赔偿体系的介绍也有着很大的差别。毛雷尔教授的《行政法学总论》试图从每一种国家赔偿请求权的历史发展出发来梳理其来龙去脉，因此显得很繁杂。正如他自己所说的，由于这些请求权的起源、要求、形式和目标有时差异很大，不可能——原原本本地——将它们纳入全面单一的体系。毛雷尔教授用自己的理解来尽量融合现有的各种请求权，他认为：尽管现在的法律状态十分凌乱，仍然存在着立法机关、学理和司法都应当注意的宪法根据和规定，即基本权利和《基本法》第34条有关国家责任的规定。基本权利的意义表明：如果不只是将其视为单纯的防御权，而是从更为广泛的角度理解，那么，就应当从防御请求权进一步发展到赔偿请求权；如果产生于基本权利的防御请求权和不作为请求权不适用——因为侵害已经造成了确定的后果，那么，第二个阶段可以适用后果清除请求权形式的纠正请求权；如果后果清除请求权仍然不能适用，第三个阶段适用的是赔偿请求权，借此至少进行财产上的公平补偿。事实上，各种请求权之间的关系并不像作者界定的那么清晰，请求权之间的竞合、转化、排斥关系是经常存在的。它不仅给寻求救济的当事人造成困难，也增加了体系规范化的困难。

沃尔夫教授则用通行的二分法，制造了“过错赔偿责任”和“补偿请求权”这两个大的框架，然后把传统的各种赔偿请求权，依据其产生的原由、发挥的作用和作者的理解，分别装入这两个框架里，从而试图建立起比较规范的、与各国通行的体系具有可比性的德国“公法赔偿”体系。

两位学者基于不同视角的归纳努力本身就说明了德国国家赔偿体例上难以统一的现状。

2．现状归纳

现行德国赔偿责任主要由职务责任请求权和其他损害赔偿请求权和补偿请求权共同构成。主要由以下几方面构成。

（1）职务赔偿责任。这是典型意义上的国家赔偿责任，具体可以分为立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿。根据《民法典》第839条以及《基本法》第34条，职务赔偿责任需要满足五个要件：

第一，执行公务，侵害行为必须公务人员在执行公务过程中实施。至于以私法方式执行公务的行为的定性至今仍存在争议。

第二，违反对第三人的义务。当机关对第三人负有职责，并且该职责以保护第三人为目的时，违反该义务可能产生赔偿责任。

第三，过错。公务人员在实施侵权行为时必须具有故意或者过失。过错的概念已经逐渐客观化。

第四，因果关系。侵权行为与损害结果之间存在相当因果关系。

第五，不存在限制赔偿责任情形。这主要针对司法赔偿和立法赔偿。就立法而言，联邦最高法院和学界通说均以不可预测的财政后果为由反对立法机关违法的赔偿责任。

司法领域适用《民法典》第839条第2款规定的特殊规则。该款一方面表明，公务员赔偿责任和职务责任也存在于司法领域，另一方面应当作严格限制，以至于几乎不能使用。法官在“裁判法律事件时”，只有在违反职务的行为同时构成犯罪，即故意曲解法律或者受贿的情况下，才承担赔偿责任。

（2）行政法债务关系中的赔偿责任。具体情形有：

第一，行政法合同债权。根据《联邦行政程序法》第62条，行政法合同可以适用民法典有关合同赔偿责任的规定。

第二，公法保管责任。基于公法保管关系产生的赔偿责任。

第三，公法上的无因管理。公民为行政机关提供服务而遭受损害，没有任何法律依据的，可以要求行政机关赔偿损害。

第四，公务员法律关系。主要指违反公务员法上的照顾义务而产生的赔偿责任。

（3）危险责任。危险责任是指不以违法性和过错为要件，因技术风险而产生的损害赔偿责任。在公法领域中只存在单行法特别规定的危险责任，例如军用飞机、核设施、计算机系统产生的危险责任，私人因暴乱或暴行遭受的侵害，不当刑事追诉措施的责任，军事演习的赔偿责任。

（4）补偿请求权。主要有三种：一是财产征收的补偿责任；二是具有财产价值的内容限制，也就是司法界提出的“征收性侵害”的概念；三是牺牲补偿，指机关侵害非财产权利的补偿，原来只针对合法侵害，现在逐步扩展到非法侵害行为。

（5）后果清除请求权。权利遭受公权力侵害的公民有时并不需要金钱补偿，而是需要恢复侵害行为发生之前的状态。后果清除请求权正是发挥了这一功用，它是对其他请求权的补充。

1981年《国家赔偿法》被德国联邦宪法法院以联邦没有立法权限为由宣布撤销。1994年10月27日的关于修改基本法的法律授权联邦议会制定《国家赔偿法》的并行立法权，清除了联邦立法权的障碍。一部全面而系统的《国家赔偿法》正在酝酿之中。

3．特点分析

其一，德国国家赔偿责任是由私法演变而来的。1896年的德国《民法典》第89条，就公务员基于非权力作用加于第三人的损害规定，应准用同法第31条规定，国家或其他公法人与私法人同样负私法上赔偿责任。而公务员基于公权力行使违法所加于第三人之损害，依第839条规定，公务员本身应负损害赔偿责任。1910年，德国公布《关于国家（联邦）责任法》时才承认国家的一般赔偿责任。但关于公共设施，直至1973年，前联邦德国司法院与内政部共同拟订《国家赔偿法》（草案），其中第1条规定，国家赔偿责任的来源有二：第一，公民的权利公权利侵害；第二，公民由于公权利主体因技术设施之保障受侵害。因为这一过程而留存下来的《民法典》第839条关于公务员职权责任的规定与《基本法》第34条的规定之间的关系成为学界认定国家赔偿范围的一大难题。

其二，赔偿和补偿责任的融合趋势。对牺牲请求权的不断扩大解释，模糊了合法与非法的界线，实际上是将赔偿与补偿责任相混淆。新的发展是从结果意义上来确认国家赔偿责任的，这必然弱化了原来以过失、违法为责任要件的从行为阶段进行赔偿追究的方式。出现这一趋势的根源还应该在于德国国家赔偿的立场，或者说目标在于使受害人处于没有损失的状态。另一个原因在于法官造法所带来的对“征收”等基本概念的解释的不断扩大。

其三，专门化是德国法院系统设置的一个特征。这带来的一个问题是，对于国家赔偿案件，不但行政法院而且普通法院和宪法法院都有管辖权。由于立场和法律解释技巧上的原因，客观上增加了判决统一的难度。由于赔偿制度发源于私法，所以职务责任引起的违法赔偿是向普通法院寻求救济的。而联邦行政法院出于审查侵害适法性的同时可以判决赔偿。联邦宪法法院通过对行政行为合宪性的审查同样发展了宪法法院对国家赔偿一些概念的解释。比如在著名的水沙判决中，联邦宪法法院确立了比联邦最高法院严格的征收概念。联邦最高法院认为社会约束之外的任何直接侵害都构成征收，而联邦宪法法院则将具有财产价值的法律地位的剥夺确立为关键标准。这些分歧和差异的存在，为学理和实践的猜测和推想留下了很大的空间。

总之，德国的国家赔偿制度有着独特之处。这主要在于它的体系的庞大，包括的内容较多，对公民权利的保护更周全。

（四）法国国家赔偿制度

法国是行政法之母国，也是国家赔偿制度的先驱。当法国行政法院于19世纪70年代创建行政赔偿责任时，英美法系的普通法院仍处于主权豁免观念的阶段。虽然是大陆法系国家，法国的国家赔偿体系却不能从其零星的国家赔偿法规中找到答案，法国国家赔偿法的精神和活力在于行政法院的判例。行政法院的判例，一方面直接构成了法国国家赔偿的体系，成为公民寻求赔偿的制度依据，另一方面，行政法院的判例也成为学界理论研究的依托，理论与判例相互促进，形成了法国领先的公法理论体系。

1．历史

最初确立法国国家赔偿责任的是1873年权限争议法庭对布郎戈案件的判决。该案开创了行政法院独立受理行政赔偿案件的先例，从此打开了法国独立的国家赔偿法制发展的大门。依此路径，法国行政法院逐渐发展了国家赔偿的对象、责任根据、责任主体、责任范围等内容。

2．制度简介

（1）公务过错责任

相对于其他国家而言，法国行政法不但发展最早，而且它的公法性质也最为明显。这体现在国家责任的构成要件上。一般国家的国家责任构成要件都采用与民事责任相一致的主观过错概念，而法国则独创了适用于公法的公务过错的概念。公务过错的提出一方面表明过错这个传统的主观意味的概念在公法领域的客观化，同时也表明了行政主体应该独立承担责任的地位。在公务过错中，行政人员不对受害人负赔偿责任，也不对行政主体负赔偿责任。受害人只能向行政法院追诉行政主体的责任。公务过错主要表现为公务的实施不良、不执行公务（不作为）、公务迟延等。

（2）危险责任

危险责任即无过错责任，是在过错责任之外，考虑到公权力的特殊性和公共利益的平衡而发展起来的国家责任制度，以公共负担平等和公权力危险性为理论依据。危险责任的发展补充了过错责任，填补了公民的公平感，完满了国家责任的公正性。

危险责任适用的领域主要有：

第一，基于公共事业建筑工程之异常性损害或公共事业之存在所从生之异常性；

第二，异常危险，比如炸药库、军火制造厂及战舰等的爆炸；

第三，职务危险，公务员执行公务造成的损害；

第四，拒绝判决之执行，即对于已具有既判力的判决，因基于社会安全之顾虑，未为协助其执行，致生个人财产收益上之损害；

第五，法律制定之责任。1936年的行政法院的一个判决确定了，凡因经济性立法行为致生损害的，国家基于公共负担平等的原则，应与其他一般性立法行为截然分开，国家应负赔偿责任；

第六，社会危险，包括示威、游行引起的损害，战争引起的损害。

（3）司法、立法行为

司法行为和立法行为都纳入了国家赔偿的范围。立法行为的责任主要体现为危险责任的承担。在司法行为方面，1895年以来，法律承认国家冤狱赔偿责任；1933年又规定，司法官对于有关保释金有重大诈欺或过失者，国家应负第二次元责任。依《民事诉讼法》第505条，凡是法官因诈欺、渎职、拒绝裁判或其他职务上的重大过失而受有罪判决时，被害人得经民事诉讼程序，请求国家赔偿。1972年规定了关于司法职能赔偿责任的一般规则，7月5日制定的《建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法》第11条规定，国家必须赔偿由于司法公务活动的缺陷而产生的损害。这个责任只在重过错或拒绝司法时才发生。国家保障受害人由于法官和其他司法官员的本人过错而造成的损害赔偿，国家对后者有求偿权。

（4）国家赔偿的除外规定

这主要涉及统治行为。法国将国家行为分为权力行为、非权力行为和统治行为。前两者都逐渐纳入了国家赔偿的体系，现在唯一的例外是统治行为。这主要是指召开国会或变更会期的命令、外交行为、战争行为、有关公共安全的紧急对策等。

2．特点分析

其一，以判例法为主。法国国家赔偿责任的产生始于判例的创新，国家赔偿的发展同样得益于判例的发展。虽然也有关于国家赔偿的法律法规，但是，如果抽离了国家赔偿的判例，仅剩的法规是无法支撑法国国家赔偿制度体系的。综观各国国家赔偿法的制度体系，多以成文法来规定，即便是英国、美国这样的普通法系国家也不例外。而独有法国以判例法构筑其国家赔偿法体系，别具一格。

其二，过错责任与危险责任二元责任体系。法国国家赔偿责任成立的根据有两个：其一为过错，这种过错不同于民法上的个人过错，指的是公务过错；其二为危险，也就是无过错责任，是基于公共负担平等和公权力自身的危险性而成立的国家赔偿责任。如上所述，危险责任的发展所包括的范围很广，已经不再只是过错责任的一个补充了，而成为与过错责任并存的一种国家责任形式。无论是独立于私法过错的公务过错概念，还是逐渐发展的危险责任体系，都是法国国家赔偿制度对国家赔偿理论研究的独特贡献。

其三，公务过错与公务员个人过错并存。公务过错是主观过错概念客观化的结果，是法国行政法的创造。公务过错指公务活动欠缺正常的标准，这种过错来源于公务人员，但是不能归责于公务人员。由于公务过错造成的损害，由国家（具体为行政主体）来承担赔偿责任。个人过错是可归责于公务员个人的错误，由公务员以个人的财力来负担赔偿。公务过错和个人过错的区分厘清了侵权活动中行政主体、公务员和受害人之间的法律关系。因公务过错引起的纠纷属于公法关系，由行政法院管辖，诉讼双方是行政主体和受害人。因公务员个人过错给公民造成的损害属于普通的民事侵权，争议由普通法院管辖，适用私法。如果是公务员个人过错给国家行政主体造成损害的，则由行政法院管辖，由行政主体诉请公务员赔偿损害。这就确立了公务员对行政主体单独的赔偿责任。当案件性质发生争议时，由权限争议法庭裁决。公务过错和公务员个人过错的并存，明确了双方之间的法律关系；但在另一方面，由于公务员和行政主体内部关系的外部化，从而提高了公民寻求赔偿的成本。

其四，赔偿范围十分广泛。法国的国家赔偿制度发展得最早，也最为深入和全面。从国家行为的角度来说，赔偿范围不仅有对行政职务造成的损害进行赔偿，对立法行为和司法行为也进行赔偿。从国家承担赔偿的方式来看，不仅对直接的物质损害给予赔偿，对间接损失和精神损害也给予赔偿。总体说来，不负赔偿责任的除外规定很有限。

（五）日本国家赔偿制度

日本国家赔偿属于行政救济法体系的组成部分，是实体意义上的行政救济制度。实体意义的行政救济主要包括国家赔偿和损失补偿。

1．历史发展

从国家赔偿的历史来看，日本的国家赔偿制度是第二次世界大战以后才发展起来的。在明治宪法下，由于受主权豁免思想的影响，在《行政裁判法》和旧《民法》得以公布的1890年当时，确立了采用关于公权力行使的主权免责的法理这一基本的法政策。其他国家虽然不承认国家责任但同时会承认官吏的个人责任，与此不同，在明治宪法下，关于公权力的行使，处于国家和该官吏本人都不承担责任的状况。可以说是由受害者自己负担损害的一种“格杀勿论”的状况。

绝对国家的观念使得因统治权行使而造成损害的国家赔偿得不到法律的承认。通过把行政作用划分为权力作用和非权力作用，一部分损害赔偿可以依据民法作为一般民事案件向司法法院提起诉讼。关于非权力作用，一般认为是伴随营利行为的纯经济活动。但对有关工程设施的设置管理行为，一开始，判例多认为是“行政行为”或“公法上的行为”，因而不适用民法上的有关规定。这种情况由“德岛游动圆棒案”打破。“德岛游动圆棒案”的性质并不属于国家公权力行使造成损害的赔偿责任问题，大审法院的审判理由说明了这一点，判决认为：该市对校舍具有民法上的占有权，适用《民法》第717条承认原告的请求。因此，本质上本案是对国家或公法主体的私经济作用行为而追究的民事法律责任，并非具有独立的国家赔偿意义。另外，赔偿的主体是市政府，直接的责任人是学校这一社团法人，还谈不上国家责任。比如英国在承认王权诉讼之前，地方团体就一直依据民事法律承担着赔偿责任。这一案件在国家赔偿上的主要意义在于它对一直予以消极解释的公共事业，通过适用民法而承认损害赔偿请求权。以此为契机，即使是有关公益性的行政活动，对基于道路、河川、下水道等公共事业的实施以及公物管理瑕疵的不法行为，判例逐渐肯定了国家、公共团体的赔偿责任。可见，“德岛游动圆棒案”的主旨在于开启了公共设施的赔偿责任，就国家公权力这一国家赔偿的重心并没有实质性的突破。日本国家赔偿的真正发展还在于，二战后受美国影响，于1946年新宪法直接规定了国家赔偿责任，并要求制定国家赔偿法。由此可见，日本国家赔偿法的发展具有激进的特点，直接嫁接了世界上最为先进的理论和制度，并不是在前述德岛案的萌芽上逐渐发展起来的。

2．主要内容

1946年《宪法》第17条规定，任何人因公务员之不法行为致受损害者，得依法律对国家或公共团体请求赔偿。据此，日本《国家赔偿法》于1947年10月27日制定公布施行。这部《国家赔偿法》总共只有6条，主要内容如下：

第1条规定行使公权力的国家和公共团体的赔偿责任，采过失加违法的标准。第2条规定公营造物因管理和设置上的瑕疵的赔偿责任，采无过失主义。第3条为了全面保障受损公民得到赔偿，规定了对公务员有选任监督之职的人或者对公务员承担薪俸，对公营造物承担费用的主体的也负担赔偿责任，也就是说，被害人可以自由选择加害人之一以求赔偿。这种立法例属于日本的创新。第4条规定了民法的补充性质。第5条规定其他特别法有规定按其规定的原则。第6条规定了国际法上的相互保证原则。

3．主要特点

其一，直接规定了国家和公共团体为赔偿主体，适应了多元主体的现代行政发展趋势。《国家赔偿法》第1条明确规定国家赔偿的主体是国家和公共团体。国家为国家赔偿的主体是国家赔偿法的应有之意。而现代权力发展的一个显著特征是随着分权和民主的深入而出现的国家权力主体多元化，由此反映到国家赔偿法上的特征就是国家赔偿主体的多元化，不仅有传统的国家，而且其他行使公权力的主体也应该成为国家赔偿的主体。其他国家或许也承认这一发展趋势，但是往往都是类推适用，或者在国家赔偿法的最后规定其他公共团体也适用本法的形式来承认国家赔偿主体多元的现实。而日本《国家赔偿法》则采用更为直接的方式：在《国家赔偿法》第1条就直接明确规定多元主体。就实践而言，公共团体通常可以分为地方公共团体、公会、营造物法人等。在操作上，日本规定了法务大臣和检察官在国家赔偿诉讼中的地位与职权来应对诉讼，从而使得国家责任的确认和承担变得简洁、方便。

其二，没有区分一般公务员与审判或追诉职务公务员的赔偿责任构成要件。日本《国家赔偿法》关于公务员职务行为所生国家赔偿责任，仅有第1条规定行使国家或公共团体公权力之公务员，关于其职务之执行，因故意或过失违法加损害于他人者，国家或公共团体应负赔偿之责。在法条的文字上看不出有关于一般公务员和检察、司法审判公务人员在国家责任承担上的区分。司法实践也承认这一同一性，即检察官、判事执行其公权力职务时，因故意或过失违法侵害人民之自由或权利的，国家就负赔偿责任。对于侦察审判人员执行公务造成损害的国家赔偿并没有如其他国家那样规定特殊的较为严格的赔偿构成要件。这样带来的一个后果就是，日本司法赔偿案件要明显多于其他国家。

其三，司法判例的运用极大充实了国家赔偿法。日本《国家赔偿法》内容较少，只有6条。这原本会成为国家赔偿实践发展的窒碍，然而日本司法审判者不断更新思想，采用学界新说，创新判例，以达到与时俱进的目的。司法判决中发展了举证责任转换、行政权消极不作为的责任、行政指导的错误、执行职务的判断标准、公营造物设置或管理瑕疵之判断标准等。使国家赔偿制度的发展随着社会之进步以及行政权之扩张，而将《国家赔偿法》适用的范围，适时予以扩充。日本司法界不固步自封，积极在实践中创新以跟上行政权不断发展的现实的做法值得各国借鉴。

其四，以民法为补充法。日本《国家赔偿法》第4条规定：对于国家或公共团体之损害赔偿责任，除前三条之规定外，适用民法之规定。其意在以民法为国家赔偿法的补充法。国家赔偿的责任根源在于公法关系而不是私法关系。国家赔偿与民法的关系并不在于它的性质上，而在于国家赔偿责任发生之后，如何赔偿的问题，是完全可以适用民法已经发展完善的程序性规定的。日本《国家赔偿法》直接规定以民法为补充法，既简洁又实用，避免了重复规定的累赘。

（六）我国台湾地区国家赔偿制度

1．主要内容

依据我国台湾地区1980年的“国家赔偿法”，将其国家赔偿责任的主要内容做如下介绍。

其一，公务员违法行使公权力所生国家赔偿责任。公务员是指依法令从事公务的人员，广义上解释为“五院”的所有公务员，范围涵盖立法、行政、司法。

但是关于司法审判职能人员的赔偿责任，“国家赔偿法”第13条规定了例外：有审判或追诉职务之公务员，因执行职务侵害人民自由或权利，就其参与审判或追诉之案件犯职务上之罪，经判决有罪确定者，适用本法规定。据此，就检察官或法官，因执行其审判或追诉职务时侵害人民之自由或权利的，必须就其参与“参与审判或追诉之案件”，“犯职务上之罪”，并“经判决有罪确定”，国家才负赔偿责任。而检察官、法官以此身份从事追诉或审判以外的职务时，则其承担国家赔偿责任的构成要件与一般行政上的公务员相当。

至于立法委员与地方议会议员的立法行为，因一方面受宪法或法律上免责规定的保障，使国家无从代位外，另一方面则系因不论是“中央法律”或是地方自治法规，均为概括抽象之规定，既非针对特定案件，亦非针对特定人。因此，虽然立法委员与地方议会议员，也纳入“国家赔偿法”所说的公务员范围，但是，一般不可能承担起国家赔偿的责任。

总之，“国家赔偿法”所规定的公务员在本意上囊括了所有行使国家公权力的人员，至于具体的赔偿承担则要看法律是否有特殊的规定，以及客观条件的成就与否。但就其立法体例来看，我国台湾地区的“国家赔偿法”还是为立法、司法等其他国家职能的赔偿责任的承担提供了法律上的空间，可以说是一种高瞻远瞩的立法。

其二，公务员怠于执行职务的国家赔偿责任。“国家赔偿法”第2条第2款专门指出公务员怠于执行职务的国家赔偿责任。将作为与不作为责任分别列出，明确了不作为责任。

其三，公有公共设施瑕疵所生的国家赔偿责任。值得注意的是，在此法律只规定人民的“生命、身体或财产”三种权益受到损害，国家应予赔偿，但是在第2条涉及公务人员赔偿责任时则规定的是“自由和权利”，单从文字来看两者包含的内容是不一样的。但是从侵权可能性来看，并不因为公共设施是以物为主体的侵权形态而不可能对公民的自由权益造成损害，所以已有学者建议在公有公共设施损害中也加上“自由”一词。

其四，国家赔偿的方法以金钱赔偿为主，但在斟酌个案情形之后，如果以回复原状更适当的话，则“得依请求回复损害发生前之原状”。赔偿的范围适用民法的规定，包括积极的实际损害与消极的所生利益在内。与日本《国家赔偿法》相似，我国台湾地区“国家赔偿法”也以“民法”为补充法。该法第5条规定，国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。所以损害赔偿的范围并不限于财产上的损害。虽非财产上的损害，如有“民法”第194条或195条之情形，亦属国家赔偿之范围，前者为生命法益遭受不法侵害时，被害人之父母子女及配偶得请求赔偿之范围包括除了支出之医疗费用、殡葬费用、增加生活上需要之费用以及扶养费等财产上之损害赔偿外，尚得就其非财产上之损害请求赔偿相当之抚慰金；而后者则系于身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或其他人格法益而情节重大者，遭受侵害时，被害人亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之适当处分。

2．特点

第一，采用违法和过失的双重标准，但是在具体操作上弱化客观化过失的标准。我国台湾地区“国家赔偿法”归责原则的重点在于违法这一要件。但是，由于总体上是采国家代位责任的学理，并且是沿袭民法的侵权责任法理，所以仍然规定了过失这一责任要件。但是，该法所规定的过失采用的是推定过失的意义，也就是说，只要能证明权利侵害的事实即可以推定公务员有过失。所以赔偿义务机关如欲免除其赔偿责任，则须提出反证，推翻过失的推定。显然，在审判时，关于过失要件存否的举证责任是在机关一方，这无疑减轻了受害人的举证义务。因为就常理而言，公民个人是很难了解机关内部工作环境的，因此让公民个人对机关人员的过失举证实际上无疑是否定了赔偿。在各国纷纷采取过失客观化，以机关过失作为公务员个人过失替代的情形下，推定过失的方式起到了同样的效果。

第二，总体的立法较为灵活，吸收了各国立法的优势。比如在立法例上采用公务员这个总的概念囊括了所有行使国家权力的主体，为国家赔偿的发展和深入提供了空间。又比如在赔偿方式上不拘泥于传统的金钱赔偿，并大胆以民事赔偿方式为补充，融入了财产抚慰金和精神损害赔偿金。

第三，在侵权对象上，“国家赔偿法”第2条在人的责任和物的责任上作了区分。前者规定为“自由和权利”，后者则规定为“生命、身体或财产”。就这些权益而言，“国家赔偿法”作此列举式的规定到底是起到提示作用，还是意味着仅仅法律规定的这些权益遭受侵害才可以获得赔偿，值得探讨。综观各国国家赔偿立法，多数国家在此问题上采用概括立法来说明，因此，我国台湾地区的这一规定到底是出于财力的考虑，担心国家赔偿案件过多，还是有其他原因所以列举规定了侵权对象，这一点仍值得研究。

第四，赔偿程序的规定较为完整。首先规定了国家赔偿义务机关，解决了案件被告问题；又专门规定了国家赔偿的时效；并规定了书面协议程序作为诉讼的前置程序。除此之外，第12条规定了，损害赔偿之诉，除依本法规定，适用民事诉讼法规定。特殊与一般相结合，完整地规定了有关国家赔偿案件的程序问题。

（七）综述

国家责任的内容与本国政制及国库的支付能力有直接而密切的关系，研究欧洲大陆法系及英美普通法系的国家赔偿制度本身就不是一件容易的事情，因为法国和德国等国的行政法发展形态迥然不同，英美两国的宪政基础和社会化程度又不尽相同，日本于一百多年来逡巡徘徊于两大法系之间，基础不稳，尚处于发展蜕变中。然而，在简单分析了几个主要国家的国家赔偿制度的基本体系之后，还是能够看出一些总体趋势和特征的。

1．法律渊源的多样性。在德国《魏玛宪法》第一次把国家赔偿的内容规定进宪法之前，国家赔偿制度主要是在判例和法律中出现。在此之后，各国多在宪法中规定国家赔偿，作为进一步立法的宪法根据。就具体的国家赔偿制度来说，有制定专门的国家赔偿法典的，比如德国、日本等；也有以一部法律为主并兼顾其他法律的，比如美国以《联邦侵权赔偿法》为主，但其他特别规定国家赔偿的法律依然有效；也有像法国那样主要是以判例为主的。总之，就法律渊源来说，国家赔偿制度的规范来源是多样的。

2．程序规范与实体规范相结合。这是各国国家赔偿法典的一个总体特征。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，只要是采用法典形式来规定国家赔偿制度的，往往是将有关国家赔偿的程序性规定和实体性规定融合在一部法律中。但是两大法系的差异还是存在的。英美法系国家往往规定的程序条款较多，而大陆法系国家则主要规定实体规范，对程序性条款往往规定适用民事法律。

3．国家赔偿的范围与一国法治发展、人民意识有密切关系。各国对此的规定存在着较大的差异。从国家活动的分类来看，国家行为一般分为立法、行政、司法三大主要类型。对行政活动造成的损害给予赔偿，各国具有比较一致的看法。但是，就立法行为和司法行为是否赔偿的态度上，差别则很大。英国一直不承认立法行为的赔偿责任，美国则直接在法典中做了除外规定。只有少数国家承认了立法的赔偿责任，并且是在严格的条件限制下，比如法国规定的以危险责任为特征的立法赔偿。就司法而言，由于牵涉到司法独立和司法补偿的问题，因此承认过错赔偿的范围也比较小，并且是在严格的条件下成立的，比如法官有故意、犯罪的行为。因此，即使是在承认立法和司法赔偿的国家，也往往设置较为严格的责任要件，进行专门规定。

4．救济方式以金钱为主，但也不排除其他形式。鉴于国家赔偿的起因是国家权力造成损害，不同于一般民事侵权，恢复原状的救济方式在很多时候会影响到公共利益等因素，因此，在对受害公民的损害进行补救的时候，往往把所受损害进行货币化处理，无论是直接的物质损害，还是间接的精神伤害。当然，不排除有的国家规定以恢复原状的方式来救济公民的损害，比如德国规定有后果清除请求权。但是这些方式是在金钱不足于满足公民的请求并且恢复原状不会损害到其他更重要的利益的情况下予以适用的。

5．从过失责任（即注重追究损害行为的原因）发展到客观过失、无过失责任和危险责任，注重对侵害后果的补救，这其间体现的思想是从追究责任的私法思路向公法保障的社团思想转变。由于国家赔偿制度总体上存在着一个从成熟的民法侵权赔偿体系内发展独立出来的历史，因此，开始的时候较多地受到民法侵权行为归责要件的影响，但是随着国家赔偿的逐步发展，国家赔偿因公权力因素造成损害的特殊性越来越显现出来，主观的过失转化为客观的过失，对行为的责难转移到对结果的补救。而这样带来的一个不可避免的结果是传统上关于国家赔偿和国家补偿的区分将趋于相对化。国家赔偿的本质问题也随之发生了潜移默化的变化。

国家赔偿总体上是一个公共利益与私益的平衡问题，是一种个人和公权力在面对损害时由谁来承担损失的分配原则。就国家赔偿制度而言，它是对这种损害风险进行分配的法则，是如何实现对公权力造成损害的补救方式问题。