第一节 学界对《天盛律令》的评价

西夏作为以党项羌为主体民族建立的政权，自1038年元昊自立年号建国至1227年被蒙古所灭，立国凡190年，与宋、辽、金并立，形成当时的鼎足之势。蒙古灭西夏后，并没有给西夏这个王朝修一部断代史，只是在《宋史》《辽史》与《金史》中，将西夏作为列传的一部分，简单地论述了其历史，所以就没有形成像其他断代史那样的《刑法志》，故无法得知西夏具体的立法情况。黑水城西夏文献的出土则改变了这一状况。1909年，俄国人科兹洛夫带领俄国皇家科考队在内蒙古额济纳旗的黑水城遗址挖掘出了大量西夏文献，在这些文献中就包括几部西夏法典：《贞观玉镜将》《天盛律令》《法则》《亥年新法》和一些法律文书的残页。通过考察这些法典的编纂时期，学者们认为，“西夏王朝的修律活动大概每隔半个世纪进行一次，其对法律建设的重视程度比中原王朝有过之而无不及”。出土的这些法典中最为重要的则是《天盛律令》。绪论中也提及，经过20世纪90年代对《天盛律令》的整理翻译后，学界专门研究《天盛律令》和西夏法制或者利用《天盛律令》来研究西夏社会各方面的论著越来越多，而对《天盛律令》这部法典本身，学界也有着不同的评价。

不同的评价首先来自《天盛律令》是否为一部综合性法典。史金波认为：“西夏《天盛律令》在刑法、诉讼法、民法、行政法、军事法各方面都有很丰富的内容，在很多方面拓展了中国王朝法典的范围。可以说它更像一部真正的综合性法典，在中古时期开创了中华法系的崭新局面，在中国法制史上占有重要地位。因此它具有很高的法律文献价值。”但也有学者认为不能对《天盛律令》评价过高，钱大群的论述最具代表性。他认为：

从性质上说，《天盛改旧新定律令》是刑律。它围绕刑律列出与各条刑律有关的令文，从而形成了一部“律令”汇编性的刑事法典。因其只围绕刑律之实施而收进有关的行政法规与经济法规，所以，西夏显然还存在着离开刑律的行政、经济等法规。总之，《天盛改旧新定律令》不能看作西夏的“综合性法典”或是法律大汇编。从内容结构上看，《天盛改旧新定律令》以二十卷，一百五十门，一千四百六十一条的形式来突破《唐律疏议》。但是，从封建律学来说，这部法典的以下几点必须予以注意：一是“五刑”“十恶”“八议”等重要内容只作为“门”而存在，不再统属于相当于总则的“名例”之篇。二是其他属于刑法运用中的制度性内容，仅用“罪则不同门”之名，被置于全典之最后。三是全典二十卷皆无篇名，因为被分入各卷的许多“门”，其内容无法用一个名称来概括。这些现象出现在唐律之后，到底是前进，还是后退？

钱大群作为专研《唐律》的学者，首先单拿《天盛律令》与《唐律》相比就是不恰当的；其次对于《天盛律令》相较于《唐律》是前进抑或是后退的问题，大可不必纠结于此，西夏自身民族的发展落后程度也决定了其法典的编纂水平相对落后的结果。但是从法律编纂史的角度看，我们对《天盛律令》的编纂方式确实不应评价过高，《天盛律令》综合诸法，混编西夏职官、经济等制度的法规，虽然大大增加了它的史料价值，但影响了它作为律书的编纂质量，并且钱大群对《天盛律令》是一部汇编性质刑事法典的定位还是有值得借鉴之处。

对于《天盛律令》编纂形式与结构方面的认识，白滨认为，“《天盛律令》在法律构成方面实行诸法合体的形式。它的合体法律形式，既有实体法，又有程序法；既以刑法为主，行政法、民事法、经济法、军事法又占有相当的比重。《天盛律令》几乎是将行政法规系统编排于其律条之中，可能西夏没有专门颁行的行政法规条例。……《天盛律令》基本上是传承了中国古代法典的编纂体例，以刑律为主体，将独立的部分法规并入其中，这也就是‘诸法合体’的表现”。俄罗斯西夏学家克恰诺夫指出：“《天盛律令》在其结构（条文的数量和结构）方面和它同时代的中国法典不同。……存在了至少四个世纪的中世纪中国法律的两种基本立法体系律令（律——刑法，令——行政规约）实际上到10世纪末时已过时。可以用西夏法典证明他的意见是正确的。西夏法学家们之所以扩充了西夏法典，正是依靠他们放弃了将法令严格地划分为四种传统类型：律、令、格、式（后两者是较狭隘的本位主义行政法令）。他们创造出统一的法典。在统一的法典里，除定有罪行和惩治办法的律这类法律外，还包括有其他三种传统的中国法令。……（《天盛律令》的条文结构依据）两要素和三要素的条文结构理论。两要素结构的意思是将条文分成两个组成部分：罪状和制裁。三要素结构是将条文的前半部分再分成两部分：假设和罪状本身。假设说明某种规范起作用的条件，罪状表明这一规范本身的内容，而制裁指出对违犯该规范的人来说将有的后果。”克恰诺夫对唐、宋，尤其是宋代法典的编纂沿革没有更深入的了解，导致其认为“《天盛律令》抛弃了‘律、令、格、式’四种传统类型”的论断出现了偏差，在下一节的论述中，我们会就这一点进行详细论证，指出《天盛律令》非但没有抛弃，反而采用全盘吸收的方式。

相较于白滨与克恰诺夫仅是客观地论述《天盛律令》的编纂形式与结构不同，王天顺则对《天盛律令》的编纂形式与结构进行了评价：“从法律编纂史的角度看，我们对《律令》的编纂水平不能估价过高。”他认为，《天盛律令》相较于唐、宋律在编纂结构上有三个方面的缺点。一是类例不分。《天盛律令》将1463条律文统编为二十卷，分卷也无一定规则，除少数几卷将同类律文集中记载外，半数以上每卷虽有一个中心内容，但也夹杂其他类别的律文。由于类例不立，编次无序，就难免出现内容重复而文繁的问题。二是纲领不立。缺少一篇如唐、宋律《名例篇》一般的刑法总则来纲领全书。见于第一卷、第二卷的“十恶”“八议”“官当”之目，顶多是体现了西夏法律重点镇压的对象和贵族官吏的法律特权地位，至于定罪量刑的许多原则却付阙如，有些原则，如合并论赃、二罪重罚、区分过失与故意、同属相隐、责任能力的规定等，分散出现在有关律文中，不鲜明、不严谨。三是科条不简。《天盛律令》各卷律文中，解释性文字不多，有的与正文相混也不易检出，但应释未释之处比比皆是。头一条带有根本性，后二条是头一条派生的。类例部分没有沿用唐、宋律的十二篇分类法，除少数几卷将同类律文集中记载外，半数以上的卷虽有一个中心内容，但也夹杂其他性质的律文。类例不立，编次无序，难免出现内容重复而文繁的问题。

史金波则与王天顺的看法相反，他认为《天盛律令》“统一格式的律令条目，既没有条后附赘的注疏，也没有条外另加的令、格、式、敕”，这正是其在编纂形式上的一大特点，“这样显得律条眉目清晰，易于查找，也可避免律外生律，轻视本条的弊病”。而且，分层次书写的律文是《天盛律令》的又一特点，每条律文第一行是以一个“一”字开头，“一”字下为本条内容，第二行行文是降一格再书写。若在同一条中包含几项不同情况，分几小条叙述，每小条第一行仍是降一格书写，第二行依次再降一格书写。如果每一条下又分为若干情形，仍是按照此种格式规范书写。“这种法律条文的形式使内容更加清晰，显得纲目分明、层次清楚，很近似于现代的法律条文形式。……在中国法制史上是一次大胆的、成功的革新。”《天盛律令》在篇目设置上很有特色。《唐律疏议》共有律十二篇，计三十卷，502条。条后有注释，时称律疏。这种篇目格局对后世影响深远。《宋刑统》因袭唐律，亦有律十二篇，三十卷，仍为502条，连目录共三十一卷。每卷又分若干门，共213门，除条下有律疏外，还另附有令、格、式、敕177条，起请132条。而西夏《天盛律令》共二十卷，未明确区分若干律，各部分内容排列次序与唐、宋律差别很大。它与《宋刑统》相近的是每卷的“门”的数量，共150门，分1461条。宋朝的法律典籍庞杂而混乱，难以掌握和实施。宋真宗时敕条竟多达18000多条。后虽有减缩，但数目仍很可观。西夏天盛年间（1149～1169）值南宋高宗、孝宗时期，其时南宋法律更加紊乱，往往以断例和指挥（尚书省等官署对下级官的指令）行事。此时西夏律法却能依据本朝实际情况，别开生面，将律（刑法）、令（政令）、格（官吏守则和奖惩）、式（公文程式）系统地编入律令之中，使之成为整齐划一、条理清楚、比较完备的法典。实际上把中原王朝法典中分割开的法律内容有机融合在一起，使法律条文规定划一，条理清楚，翻检方便。邵方也认为《天盛律令》法典体系和条文结构具有鲜明的独创性，其形式上的系统性在当时也是领先的。从编纂条文细节上看，宋与西夏法律编纂形式也有各自特点：无论是对于律文补充形式选择，还是对于条文逻辑结构处理，都体现出两个政权对各自统治政策、经济关系、文化思想的选择和坚守，这也就形成了中原政权与少数民族政权两个相对独立的法律编纂形式。

从编纂内容上看，邵方认为，“《天盛律令》与《唐律疏议》《宋刑统》有很多不同。将《天盛律令》诸门内容与《唐律疏议》《宋刑统》相关内容进行比较，发现在《天盛律令》150门中，91门的内容是《唐律疏议》《宋刑统》所没有的，约占60.7%。其他59门的内容与唐宋律类似或相近，约占39.3%。在内容相似的部分中，除《天盛律令》中的‘十恶’‘八议’等十几门内容基本因袭唐宋律以外，其余四十多门与唐宋律的相关内容虽有一定关联，但是又有很多差异。体现出西夏党项民族自身的特点”。

综观学界对《天盛律令》的评价，不论是批评其形式存在缺陷，还是肯定其独创和大胆革新，抑或是强调其民族自身的特点，均是基于与《唐律》和与《宋刑统》比较的基础上得出的，而且是基于《唐律》和《宋刑统》是唐宋主要成文法典这一主观成见上。就这两部法典的属性而言，的确是唐宋的两部基本法典，但是从唐中叶至两宋修纂法典等立法活动的历史演变来看，显然上述的评价意见是只知其一而不知其二，存在明显的不周之处，甚或是误区。其实，近二十年来唐宋法制史学界对唐宋法典修纂、立法活动已有较多的论述，基本厘清了唐中叶以后至两宋时期法典修纂演变过程，可惜这些成果没有引起西夏学界的足够关注，因而依然承袭以往的旧观点来讨论《天盛律令》与唐宋法典的比较，以致一些误区至今没有得到纠正。换言之，《唐律》《宋刑统》在唐中叶以后至两宋这一时期内并不是主要的立法活动或法典修纂形式，《天盛律令》的修纂受这两部基本成文法典的影响有限，更多的影响来自编敕、条法修纂的影响。为了便于讨论，下面简要叙述唐中叶以后法典修纂演变过程。