The Dispute and Resolution to the Legal Nature of Daily Penalty
Abstract: The academic debate on the legal nature of daily penalty swing in between order penalty and execution penalty. Each view can be justified, and unable to refute the different point of view. The main reason for this dilemma is the fuzzy distinction between order penalty and execution penalty. In fact, order penalty and execution penalty are same in essence. Determining the legal nature of daily penalty based on it is the way to solve the dispute.
Keywords: Daily Penalty; Order Penalty; Execution Penalty
从2007年《重庆市环境保护条例》第111条
的规定到新《环境保护法》第59条的规定，“按日连续处罚”从地方试点到全国适用，成为我国环境保护领域的一项重要法律制度。尽管如此，学界对按日连续处罚的法律性质仍然争论不休，从而在一定程度上阻碍了按日连续处罚制度的实施。学者们对按日连续处罚法律性质的界定主要有秩序罚和执行罚两种，其前提是承认秩序罚和执行罚具有本质区别，其基本思路是首先罗列秩序罚和执行罚的独特性，然后将按日连续处罚的法律规范与秩序罚或执行罚的独特性进行对照考察，进而指出按日连续处罚属于哪一类法律性质。鉴于此，笔者从分析考察秩序罚与执行罚的关系的视角探讨按日连续处罚法律性质的争论，试图化解学界的争论，以推进按日连续处罚制度的有效实施。
一 按日连续处罚法律性质论争
学者们对按日连续处罚法律性质的争论主要是在秩序罚与执行罚之间摇摆，具体有以下三种观点。
第一，秩序罚观点。《环境保护法》第59条第1款条文中出现了两次“处罚”，第一次是“受到罚款处罚”，第二次是“按照原处罚数额按日连续处罚”。当事人违法排放污染物受到的罚款处罚是秩序罚，这里所处的罚款针对的是行为人破坏了污染物应当按照法律规定排放的行政管理秩序。而对于拒不改正之后的按日连续处罚，秩序罚论者认为同样可以按照《行政处罚法》的相关规定将其确定为秩序罚，理由如下：尽管秩序罚要受《行政处罚法》中“一事不再罚”的约束，但法律并没有明确规定何为“一事”，故可以根据现实需要，突破学理上连续性违法行为按“一事”处理的观点，将每一日的行为作为单独的违法行为进行处罚，连续违法几日就处罚几日，这也是“英美法模式”的按日连续处罚。不过这种“一日一事”的观点遭到了部分学者的反对：因为若按此推论，为什么责令改正之前连续的违法行为，不按“一日一事”却按“多日一事”统一处罚？也即为什么以责令改正为分界线分为常规处罚和按日连续处罚？为什么拒不改正之后的处罚不针对该段时期每日违法状况确定处罚金额，却以之前的单独违法行为为标准？
针对此种质疑，秩序罚论者可以继续反驳：既然责令改正前后的罚款方式不同（前为统一罚，后为按日罚），那么为何不将责令改正前后违法行为认定为“两事”呢？显然，当事人违法排污被处罚款，对违法行为的处理便告终结，若再出现违法行为就是新的“一事”，可以再次处罚。只不过因为再犯的缘故，需要加大制裁力度，所以在罚款的计算方式上按照“原处罚数额”和“日数”处罚。故以此得出结论，按日连续处罚是针对拒不改正之后的新的违法行为的行政处罚，是秩序罚性质，此种秩序罚的新颖性仅在于从总体因素考量转向了按照确定的金额和日期计算罚款金额。
但是，有些秩序罚论者在坚持按日连续处罚属于秩序罚的同时，指出连续性违法行为应当作为“一事”对待，应该使一事不再罚原则继续作为指导处罚连续性违法行为的“帝王条款”。基于此，按日连续处罚的确违反了一事不再罚原则。但是，拒不改正的持续违法排污行为的情节又比一次终结的违法行为严重得多，仅作一次处罚实在有违处罚公正原则，这就造成了一事不再罚与处罚公正两个行政法律原则的冲突。当然，学者们对按日连续处罚造成的有关法律原则的冲突存在不同认识。有学者认为，按日连续处罚引起的是一事不再罚原则和作为其上位原则的过罚相当原则的冲突，一事不再罚原则要主动适应过罚相当原则；也有学者认为，尽管按日连续处罚引起了一事不再罚原则和处罚公正原则的冲突，但此二原则的共同上位原则是比例原则，所以需要根据比例原则所体现的价值目标来选择下位原则；更有学者认为，由于环境污染所具有的社会影响大、危害潜伏期长、致损后果难以预料等特点，环境行政罚款采用过罚相当原则并不适宜，因为不能切实实现环保的初衷目的。但是，无论按日连续处罚造成什么原则冲突，也不论其涉及的原则的层次如何，解决冲突的思路都是在各原则间进行选择或调和，以至于有学者给出了更为直截了当的解决方案，即既然按日连续处罚违背了一事不再罚原则，那么我们可以通过“立法中断”赋予按日连续处罚的合法性，即“通过立法形式设定个别性的例外”,而《环境保护法》第59条第1款的规定恰恰就是这种“立法中断”（以立法形式允许对连续性违法行为进行多次处罚）。
此外，秩序罚论者还对将按日连续处罚属于执行罚的观点加以驳斥。首先，秩序罚和执行罚都是“限制和剥夺行政相对人的财产权”，况且比较责令改正前后的两次处罚，前者仅是“原处罚数额”，后者却是“原处罚数额”的数倍，具有更严厉的制裁性，为何回避后者的“制裁性”不谈，而将其纳入行政强制？并且，按日连续处罚入法的初衷就是要增大违法成本，从而在一定程度上揭示出其归属于秩序罚的正当性。其次，尽管秩序罚观点受到的最大指责是违反一事不再罚原则，但秩序罚论者同样可以找到反对执行罚观点的法律理由，即法律保留原则。因为行政强制执行只能由法律规定，那么《环境保护法》第59条第3款显然超越了法律保留原则的约束，而作为秩序罚性质的罚款则可以由地方性法规设定，可见《环境保护法》第59条整体上是倾向于秩序罚性质的，即使将第3款看作是给地方立法不适用法律保留原则配置了突破依据，此类说法也太过牵强。
第二，执行罚观点。前述对秩序罚观点的反对意见正是执行罚论者支持自身观点的论据，而秩序罚论者对执行罚观点的批驳也是执行罚观点难以完全被接纳的原因。将按日连续处罚定性为执行罚也许更容易被人们接受，且《环境保护法》第59条第1款规定的“拒不改正”也符合执行罚的形式要求。执行罚论者自始至终是严格遵守一事不再罚原则的。早期的许多执行罚论者正是在不能突破一事不再罚原则的前提下转向了不受该原则约束的执行罚。有学者还用指标模型分析得出执行罚性质的按日连续处罚的精确性更高，操作性更强，且威慑力度与秩序罚性质的按日连续处罚不相上下。尽管目前执行罚的立法和实践仅用于违反金钱给付义务的行为，但将其用在不履行改正违法排污行为的义务方面也没有任何障碍。因为“金钱给付义务的执行”属于《行政强制法》中“行政机关强制执行程序”的内容，仅是具体适用的程序规定，而具有执行罚性质的“加处罚款或者滞纳金”规定在《行政强制法》第二章“行政强制的种类和设定”中，发挥着统领作用，所以，从法律规定上看，执行罚当然适用于任何“在规定期限不履行行政义务”的行为。同时，按日连续处罚所具有的严厉制裁性也不能否定其敦促履行义务的强制性，法律保留原则也可以通过立法技术加以解决。因此，将按日连续处罚归属于执行罚是完全行得通的。
此外，如果抛开规范分析的框架，从宏观的角度也宜将按日连续处罚定性为执行罚。因为，秩序罚重在课予义务，强调结果规制；执行罚通过过程程序达到规制目标。程序性机制本身具有价值中立性，容易在利益多元化的社会中达成共识，执行罚性质的按日连续处罚更“契合行政规制转型的客观需要”。尽管此种分析无法完全左右按日连续处罚的法律性质，但将按日连续处罚放在中国社会正在经历的制度转型的大背景下分析，从而指出制度需被公众接受的重要性，可以在一定程度上支持执行罚观点。
第三，秩序罚与执行罚并存观点。面对秩序罚与执行罚的争论，有学者试图调和二者的争论，主张秩序罚性质的按日连续处罚和执行罚性质的按日连续处罚并存。有学者提出按照“行政过程论”的范式，将按日连续处罚作为一个行政过程分成三个阶段，不同阶段属于不同的法律性质。有学者提出实行“双轨制”，为秩序罚性质的按日连续处罚和执行罚性质的按日连续处罚分别建构相应的规范，对在线超标违法行为适用的按日连续处罚属秩序罚，对一般违法行为适用的按日连续处罚属执行罚。有学者提出“双管齐下”，即优先采用秩序罚性质的按日连续处罚，当无法界定违法行为的开始日和截止日时，再考虑执行罚性质的按日连续处罚。还有学者提出按照行为类型、义务类型对违法行为进行属性划分，对于违反排污许可的违法行为适用的按日连续处罚属于秩序罚，对于违反限期改正的违法行为适用的按日连续处罚属于执行罚。
主张两类性质的按日连续处罚并存的观点虽然从表面上看并未单纯地坚持某一性质而排斥另一性质，但是该观点仍然没有跳出秩序罚与执行罚的框架。该种观点即使在整体上允许两类性质的按日连续处罚同时存在，但若具体到某种违法行为或者某阶段的违法行为时仍坚持鲜明的立场——不是秩序罚就是执行罚，也即此类观点依然在秩序罚和执行罚非此即彼的大框架下进行探讨。所以，主张两类性质的按日连续处罚并存的观点在具体问题上又回到支持秩序罚性质或支持执行罚性质的观点上来。
二 争论的主要根源
要想确定按日连续处罚的法律性质，解决学界的争论，我们必须首先了解造成这种争论的主要原因是什么。如上所述，学者们对按日连续处罚法律性质的争论是建立在秩序罚与执行罚在理论上分离的基础上的，尽管学者们普遍强调秩序罚与执行罚之间的区别，但实际上二者之间的区别是模糊的，进而导致基于二者区别的按日连续处罚法律定性争执不下。
其一，对何为“一事”的分歧。在行政法理论上，一般认为秩序罚和执行罚分别属于两种不同类型的行政行为——行政处罚和行政强制。秩序罚严格遵循一事不再罚原则，特别是针对“一事不再罚款”更是有法律的明确规定；执行罚不适用一事不再罚原则，可以对同一不改正的违法行为反复处罚。所有对按日连续处罚定性的讨论都离不开对该原则的研判。虽然是否适用该原则是两者的重要区别，但如前文所述，学者对该原则的内涵存在分歧，即怎样界定“一事”？在法律没有明确规定何为“一事”的情况下，是否可以对连续性违法行为作为“一事”处理？倘若允许重新定义“一事”，那么是“一日”为“一事”，还是责令改正前后各为“一事”？认为按日连续处罚应受到一事不再罚原则的约束，似乎不符合环保压力下对连续性违法行为进行重罚的要求。如果认为按日连续处罚不受一事不再罚原则的约束，则破坏了理论上的传统共识。实际上如何界定“一事”以及是否适用一事不再罚原则，都是在追求不同价值目标的前提下作出的，因此无法找到统一的标准评价不同观点。
其二，对功能定位的分歧。秩序罚和执行罚意欲达到的主要目的不同，从而决定了两者的制度设计和功能定位有所不同，这是秩序罚和执行罚的一般界分。秩序罚的目的是为了行政管理的需要对当事人的违法行为进行惩戒；执行罚的目的是促使当事人履行决定。秩序罚对当事人课以新的义务；执行罚促使当事人履行原来义务，即使课以新义务也是为了履行原来的义务，并不以施加新的义务为结束。可见，二者区别的核心是，秩序罚强调制裁功能，面向过去，执行罚强调督促功能，面向未来。但学者对此有不同认识。秩序罚虽是一种制裁措施，但秩序罚的目的并非单纯为了金钱处罚，也包括为了纠正和恢复受损的行政管理秩序，特别是防止当事人再犯，督促其守法。罚款就是根据当事人过去违法行为的严重程度来确定数额，依据违法行为的危险性和再犯可能性来“对症下药”。所以，秩序罚不仅面向过去，更注重未来，是依据过去来规制未来。执行罚虽是一种督促措施，但加处罚款或滞纳金就是“限制和剥夺财产”，所以在一定意义上可以说执行罚本身也是一种制裁手段。
实际上，关于秩序罚和执行罚之功能定位的分歧就是对其广义和狭义的不同理解。秩序罚和执行罚各有自身的核心功能和其他功能，容纳了多种功能便是从广义上理解，只关注核心功能便是从狭义上理解。按日连续处罚同时体现了秩序罚的核心功能和执行罚的核心功能。“按日连续处罚”允许有较大数额的处罚，即“量大”，强调制裁功能；“按照原处罚数额”意味着不止一次处罚，即“多次”，强调督促功能。所以，如果学者们基于功能区分秩序罚与执行罚，进而考察按日连续处罚，必然会得出“既像秩序罚又像执行罚”的结论。正如有学者指出的那样，“重庆市的按日连续处罚兼具秩序罚和执行罚两种特征，一方面它适用于处以立即整改之后，对整改执行情况的执行罚；但同时又是一种对违法排污行为的秩序罚。”
其三，对适用依据的分歧。部分学者认为秩序罚适用的前提是违反了行政法律规定，执行罚适用的前提是违背了行政决定。与之相似的区分是，当事人违反法律规定是违背了第一性义务，作为行政命令的责令改正等是第二性义务，执行罚仅针对当事人不履行第二性义务的情况。那么当事人拒不改正这一行为到底是违反了行政决定还是违反了行政法律？从形式上看《环境保护法》第59条第1款，按日连续处罚是在拒不改正之后启动，其目的似乎仅是为了促使当事人履行执法机关的责令改正行政命令，仅针对违反行政决定的行为。但是，拒不改正的行为和首次受到罚款处罚的行为一样，必然是违反了行政法律的规定，“责令改正更像是对法规义务的进一步明确”,也即此处的第二性义务中必然包含法律规定的第一性义务。
其四，对设定催告程序的分歧。一般认为，秩序罚和执行罚在程序上最显著的区别就是是否存在催告。秩序罚不必经过事先催告，执行罚要严格履行催告程序。催告符合“行政强制最小损失原则”的要求，即经过催告，当事人如果能履行义务，便可以达到强制执行所追求的目的。按日连续处罚的目的是促使当事人履行改正义务，其遵循催告先行可以缓和行政强制的刚性，避免对当事人的二次损害。但是催告程序是否适合按日连续处罚仍存在分歧。首先，针对环境违法排污行为的特殊性，催告是否与之相符存在疑问。违法排污这种具有持续性的危害环境的行为，显然与危害可能性不再继续或扩大的一般不履行义务的行为（比如不履行金钱给付义务）不同，这样的紧迫性是否还能容许催告作为前置程序存在疑问。其次，针对按日连续处罚的出台背景，催告是否与之相符也存在疑问。催告依靠当事人的自执行，而在实践中，正是违法者被责令后仍不改正使得“柔性”执法难以奏效，推动了按日连续处罚制度的设立。可以说按日连续处罚的出台背景与催告的价值定位存在冲突。此外，催告在适用上也有待继续探讨。一方面，按照“金钱给付义务的执行”的法律规定，若当事人不履行义务，不必经催告，直接适用执行罚，在执行罚适用一段时间后才规定了催告程序，那么按日连续处罚的催告程序要在哪个时间段才适用呢？另一方面，尽管《行政强制法》规定催告应当在强制执行决定前作出，但未明确是在履行期限届满前还是届满后作出，学者对此存有争议。
所以，对秩序罚和执行罚的区别并没有取得共识，以此区别为基础来确定按日连续处罚的法律性质自然就会产生争论。
三 解决争论的出路
既然造成“按日连续处罚”法律性质争论的主要原因在于学界对秩序罚和执行罚之间的区别没有取得共识，那么，要想解决争论，我们必须从分析和厘清秩序罚和执行罚的关系入手。
罚款就是依法进行的金钱制裁。罚款的理想状态就是使当事人放弃再次违法，使秩序罚的目的得到实现。但是，罚款作为执法机关的权力又有被滥用的可能，为了保障公民权益不受行政权的过分侵扰，在评价当事人的违法行为时只能依同一事由处罚一次。
但是，罚款并不能确保问题得到最终解决。罚款是否最终得到缴纳、绝对处罚限额之下的罚款是否有足够的威慑力度、当事人是否真正畏惧违法成本而不再违法，都决定着正常管理秩序能否实现。罚款由于存在这些悬而未决的问题使得秩序罚目的的实现存在不确定性。一旦当事人拒不改正，继续违法，则说明已处的罚款没有达到预期目的，也说明执法机关需要继续采取行政手段使得责令改正的命令得以实现。但是，有些改正义务不宜或者不能通过直接强制执行的方式来实现，如当事人不履行不作为义务、不履行不可为他人代履行的作为义务等。这些义务仍然需要当事人自己来履行。此时执法机关的办法是通过间接强制执行的方式继续向当事人施加压力，比如通过向社会公开违法信息的方式施加舆论压力、通过限制人身自由的方式施加压力等，而继续通过金钱制裁施加压力仍应作为一种有效手段，而且是间接强制执行中的首选。因为施加舆论压力有延时，不符合行政效率要求，实际效果也得不到保证；限制人身自由的强制性和制裁性过强，因而被归属于行政处罚和行政强制措施，并未作为《行政强制法》的“行政强制执行的方式”中的一项，所以继续罚款成了间接强制执行的最主要的手段。
然而，在目前的行政行为分类中，继续施加的金钱制裁不被称为行政处罚，而叫作行政强制，即由秩序罚转变为执行罚。这里的执行罚实际上就是继续适用秩序罚的另一种称谓，其运作方式是通过快速的启动、频繁反复的适用来持续高效地给当事人以金钱制裁；其目标是在之前的罚款未超过当事人心理承受能力的情况下，继续增加数额直至当事人不愿再承受，以迫使其履行义务。执行罚不适用一事不再罚原则，也即执行罚可以频繁地突破一事不再罚原则而进行多次处罚。执行罚的一事再罚弥补了秩序罚的失效。正如有学者所言，“行政强制是对行政处罚在制裁量度上的补充，是较行政处罚更为深层次的制裁。基于行为起因、当事人承受最终法律后果、行为模式、行为性质都具有同一性，行政处罚和行政强制是同一范畴的东西，特别是在可补救的违法行为上多次适用处罚，其意义与行政强制等同”。因此，执行罚在某种意义上就是一种简便快速适用的秩序罚。
并且，在适用顺序上，“加处罚款从属于原行政处罚决定，属于原行政处罚决定的延伸。”基于此，秩序罚的一次处罚之后还可能存在执行罚的多次处罚。值得注意的是，正是因为秩序罚和执行罚本来就是前后出现、相互衔接的同一种行为，所以理论和实践上都存在秩序罚担当着多次处罚的角色。比如，根据实践中执法机关的检查频次，有的按月进行检查，有的按季度进行检查，辽宁等地规定了1～15日、16～30日两个考核时段，如果当事人一直违法，那么可能出现按半月罚、按月罚、按季度罚，这样的处罚如何定性呢？是否违背了一事不再罚原则呢？再如，2005年5月和6月在重庆发生的某装饰材料厂和某制品厂的两起违法排污案中，执法部门在间隔较短的不同时间依职权对同一企业的同样排污各自实施了处罚，违法企业均以执法部门违反一事不再罚原则为由提起行政复议和行政诉讼，但均被维持了处罚决定。北京市环保局曾对某持续超标排污的发电厂，基于相同的违法事实，不仅按月处罚多次，而且在同月之内，还基于不同日期的相同违法事实处罚多次，该案被提起行政复议但得到维持。所以，当以一个足够广阔的视角考察执法机关的行政行为时，何为“一事”已无一个实质标准，一事不再罚和一事再罚也不再那么清晰可辨，秩序罚和执行罚也逐渐融为一体，成为一种行为。
秩序罚和执行罚本为同一种行为，却因为适用的功能重心不同而被划分为行政处罚和行政强制。这种划分很容易过于关注其核心功能而忽视了作为行政手段所具有的综合性价值，导致的后果要么是人为地拆分了本是一体的行政行为，将其归为两类甚或多类行政行为，要么是把体现多重功能的行政行为生硬地归为单一的种类。这种对行政处罚和行政强制的理解实际上是与德、日传统行政法理论一脉相承的，但是战后日本在理论和实践中逐渐认识到行政罚所具有的间接强制机能等效果，从而对各类行政手段的价值和功能开始重新认识和定位，行政过程论在日本学界的兴起便是例证。而行政行为理论也仅是德国法治国建立初期的理论产物。
就按日连续处罚而言，可以将其金额分成两个方面加以分析：一是按日计算；二是每日计算的数额是原处罚数额。首先，按日进行计算是传统的执行罚的普遍特征，不过其计算单位是较小数额，或者说是占计算单位较小比例的数额（如百分之三、万分之五等），不具有很强的剥夺财产的意味，即不具有很强的制裁性。执行罚的较小款额是其谦抑性的表现。执行罚毕竟是一事再罚的一种金钱剥夺手段，本来就是为了良好行政秩序的实现，而使不侵犯公民财产权的原则作一定程度的妥协，但这种妥协毕竟是有限度的。倘若连续剥夺的金钱数额累积过高，就会使原本国家和个人的“协议”变得不平衡，公民做了过多的让步和牺牲。所以，行政强制在启动、适用程序上保持足够高的谦抑性，具体到执行罚上，便是除给当事人施加必要的强制压力外，不增加额外的负担，也即每次执行罚的数额不会太高。若认为执行罚作为间接强制执行，因为是“间接”，所以即使发生问题危害性也较小，那么也可以认为执行罚的计算单位较小，力求一旦发生问题时将危害减小一些。其次，相对来说较大金额的制裁更可能出现在传统的秩序罚中，因为秩序罚的制裁功能决定了为了“威慑环境违法者，罚款数额至少必须大于环境违法收益。环境罚款相当于环境违法行为的‘价格’，不同的环境违法行为对应于不同的罚款数额”。况且依据《环境保护法》第59条第2款的总体因素考量，违法情节越严重，罚款数额越高，金额也可能较大。不过秩序罚都是只罚一次即告完毕，不会连续多次制裁当事人。
所以，同样是罚款，传统的秩序罚是“量大一次”，传统的执行罚是“量小多次”。但是理论和实践上都已经出现了两者特性相互融合的现象。比如有学者提到，执行罚与秩序罚相比较，“其处于辅佐地位，从而没有理由在处罚额度上与秩序罚齐平。”其言外之意就是，假如执行罚在处罚额度上和秩序罚相等，甚至超越，那么其就容易突破执行罚的传统特性而变身为秩序罚。甚至有学者直接指出，当执行罚的数额出现“天价”时，执行罚就异化为一种新的行政处罚。按日连续处罚正是两者特性融合的产物，也就是将罚款的“量大”和“多次”集合于一身，突破了传统不同罚款的特性，重新将两种罚款结合在一起。
当然，认为不可断然将行政行为分为非此即彼的行为种类，这是从认识论角度来说的，并不是否认行政处罚或行政强制具有相对独立性这一工具性价值。相反，正是因为行政强制能突破一事不再罚原则，恰恰体现着其“强制性”的鲜明特征，因而需要独立的规则规制和特殊的制度设计，比如启用行政强制的保守性、行政强制执行设定的法律保留原则、行政强制执行原则上申请法院执行、行政强制的适当性及时和定时评估、催告先行程序、法律规定执行罚的额度标准等，这就是《行政强制法》脱胎于《行政处罚法》的根源，也是行政行为理论继续具有指导作用的原因。不过需要强调的是，独立性只能是相对的，人为分类的科学性、严密性和实效性都需要不断受到时代的检验。
这样便出现了一个有关冲突性的问题：即按日连续处罚的特性揭示了秩序罚和执行罚的同一性，表明两者实为同一事物，不可分离；但是秩序罚和执行罚的功能重心不同又决定了其有分离的必要性（比如需要分别进行立法规制），那么我们该如何处理这种既同一又分离的矛盾和冲突呢？现代分析法学派代表人物哈特曾经对“法律规则的确定性与不确定性问题”作了分析。尽管他关注的是法律规则，但是我们可以借用其中的观点对“行政行为理论的确定性与不确定性问题”作一阐释，从而回答上面的问题。他提到，“边界上的不确定性是使用一般分类方法所必须付出的代价，这种不确定性让我们认识到，所有的规则都有开放结构。”“在这些极为基本的事务的边缘，我们应当欢迎规则怀疑主义论者，只要他没有忘记迎接他的地方是在边缘。”按日连续处罚正是处于传统秩序罚和执行罚特性的边缘地带，这就决定了该项新制度无法单独地被一类行政行为所包容。但是这并未否定《行政处罚法》和《行政强制法》各自的作用，正如哈特所言，“承认法律规则在其意义的边缘地带存在不确定性的情况下，坚持法律的规范性，强调法律规则的一般适用是有相当确定性的。”我们应当看到行政行为理论的规范性价值，传统秩序罚和执行罚的一般性指归并不被按日连续处罚这一新制度所影响，其“内核”仍足以为侧重不同功能的行政行为提供标准。
尽管按日连续处罚这种新型法律制度已经显现出不同行政行为相互衔接和归同的态势，但是目前划分不同种类的行政行为理论仍具有很重要的指导意义和操作价值，换句话说，按日连续处罚是处于传统分类边缘的新制度，应注意其不同于传统制度的特性，但不可忽视传统分类方法所发挥的作用，需要尽力在两者之间作一平衡。因此，合理的做法是，在当前行政立法依据行政行为理论分别制定的情况下，我们只能在具体的某类行政法律之下为按日连续处罚找一处安身之地，比如在《行政处罚法》中，或在《行政强制法》中。依此思路，基于按日连续处罚所处数额较大这种明显的制裁性，《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》按照行政处罚程序来处理总体上应该是没有问题的，但同时，我们仍要根据按日连续处罚突出的一事再罚性和强制性专门设定某些有针对性的规定，比如由法律规定计罚的额度标准、该罚启动上的谦抑性和必要性等。而对某项法律制度的细节作出安排，以更好地推动其实施，这正是“实施细则”、“管理办法”和“贯彻意见”的存在意义。所以，《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》理应承担起为按日连续处罚作针对性规定的任务。综上，按日连续处罚可以作为行政处罚程序下具有特别规范的一项行政法律制度。
总之，从秩序罚和执行罚的关系视角来看，按日连续处罚的法律性质不可能在秩序罚和执行罚相分离的层面上得到确定。解决问题的出路只能立足于正视已被划归为不同种类的行政行为的同一性和统一性。对按日连续处罚制度作秩序罚与执行罚一体性考察的必要性就在于，避免专注于单一的行政行为种类而忽视该种类所不具备的独特性，从而将此独特性所要求的内容在法律实践中表现出来。