二 国家主权在网络空间的延伸、映射和特殊逻辑

（一）网络主权的证成

1．法理基础：对威斯特伐利亚体系主权概念的发展

在信息技术高速发展的时代，主权过时或主权终结的论调其实是将主权视为一个静态的概念。究竟如何理解主权概念？

自《威斯特伐利亚和约》签订以来，近代意义的国家主权概念形成，并逐步在国际交往中从不同侧面衍生其新的内涵。从威斯特伐利亚时代到20世纪中期可谓“政治主权”时期，各国在国际交往中政治霸权凸显，西方国家与殖民地国家、落后国家之间的交往强调国家独立和安全。20世纪中期以后，各国经济交往渐趋频繁，发达国家对发展中国家掠夺资源和抢占市场。国际经济领域霸权彰显，致使经济主权被关注。20世纪90年代后，文化的冲突和融合逐渐步入国际舞台并愈演愈烈。文化主权概念成型。政治主权、经济主权、文化主权并不是新的主权概念，它们的代际演进恰恰说明主权是动态的概念，而非静止的概念。

《威斯特伐利亚和约》指涉的领土范围是以现实存在的、有形界线为依据的陆地上的边界。但是领海和领空如何界定？在17世纪和18世纪，先后有国家以枪和火炮的射击距离作为领海边界；直到现在，领空仍以航空器最大飞行高度为边界，地下以技术能达到的最大深度为边界。从某种意义上讲，技术进步拓展了国家疆域，在各个空间延伸了主权管辖的“领土”。主权是一个开放的概念。网络主权也并非新一代的主权概念，而是对威斯特伐利亚体系主权概念的发展。

可见，主权概念随着国际格局演变和科学技术进步而不断衍生出新的内涵。主权既是一个政治概念，亦是一个法律概念。无论是前者抑或后者，都是一个反映关系的概念，是一个开放的、动态的、发展的概念。

2．治理实践的现实基础：网络空间发展的必然趋势

网络空间“去主权化”现象在互联网发展初期显露端倪。在20世纪90年代美国“新治理论”学者罗西瑙主张网络空间自治论，将政府排除在外，由互联网社群治理整个网络空间。约翰· P．巴洛（John Perry Barlow）于1996年在达沃斯论坛发表著名的《网络空间独立宣言》，将网络空间视为一个独立于国家之外的、自我治理的新空间。深受巴罗思想的影响，戴维·约翰逊（David Johnson）认为传统的基于地理边界的法律和治理在网络空间中不适用。进入21世纪，劳伦斯·莱斯格（Larance Lessig）主张代码治理论，认为代码是网络空间的法律并主导着权力分配。由于互联网的全球性和工程师团体在治理中发挥了关键作用，最开始的互联网治理被称作“没有政府治理”的一种全球治理实践。

多利益攸关方治理模式最早于2001年在信息社会世界峰会上作为一种新治理思路被提出，其内涵后来被重新定义。杰瑞米·马尔柯姆（Jeremy Malcolm）认为，多利益攸关方治理应是政府、市场和非政府团体各司其职、共同应对互联网治理中出现的问题。该领域领军人物米尔顿·穆勒（Milton Mueller）进一步指出：国家与网络之间是一种控制与被控制的动态关系；互联网治理已经成为国际政治冲突的来源，必须建立一系列国际性的机制来规范国家参与治理。由于网络空间全球治理的议程扩容、网络犯罪和战争等安全议题涉及国家间关系、云计算和大数据等技术，事关国家软实力，国家的治理中心地位和主权概念重新回归。

国家行为体对内通过建立和完善网络监管的法律体系，明确主权在网络空间的管辖范围和方式；对外通过制定网络安全战略，确立主权在网络安全中的主体地位。国家主权的理念和实践占据网络空间治理主流话语体系。网络空间治理经历了从“去主权化”向“再主权化”的转变过程。

从法理基础和治理实践的现实基础可见，国家主权在网络空间的适用兼具合法性及合理性。

（二）网络主权的内涵和外延

网络空间与现实空间的基本形态和存在方式差异很大。网络空间由四个层面构成：（1）物理层面，物质可见部分的基础设施、硬件、卫星、电缆等；（2）社会层面：现实空间与网络空间通过人实现两个空间相互延展以及互动过程中的人、物和社会结果；（3）逻辑层面：管控网络中数据交换的协议、软件、版本等编码方案；（4）内容层面：数字化内容的制作、储存、获得、复制、交换和分发等。网络主权的内涵和外延可理解为国家主权在这四个层面的适用。

1．国家主权在网络空间的延伸

国家主权在物理层面和社会层面可得到有效延伸。存在于物理层面的有形的基础设施，比如计算机硬件、网络设备、电缆等，都是在主权明确划分的自然空间实际存在的，因此现实空间的主权原则可直接在物理层面得以适用。

社会层面是指网络数字内容基于特定的逻辑关系，通过具有媒介作用的硬件（比如键盘、鼠标、显示器、扬声器、传感器、数据采集器、摄像录音设备等），与作为用户的人之间的直接或间接的互动，显示了现实空间与网络空间相互延展和互动的时空过程。用户通过终端的显示屏将镜像的数字内容跨越时间和地域与其他终端上的人进行互动。处于具体地域和司法管辖域中的人通过网络终端对其他司法管辖域中的人产生经济方面或社会方面的影响。这些影响可以事先具有给定的指向性，或不具有给定的指向性。在网络空间发生的每一次交易或互动，其边界都是有限的、可查的。上述两个层面的地域相关性，使得与主权司法管辖相关的属地原则、属人原则、保护原则和后果原则得以相应体现及应用。

国家主权在这两个层面的适用可具体包括：对境内相应的关键基础设施的管辖权；对关键基础设施中以及依托其自然领土空间而存在的电磁空间中的信息有序流动的治理权；面向网络空间中的技术活动、生产活动和社会活动的立法规范权，保护空间中的数据、设备、信息安全，预防和打击网络犯罪，明确非国家行为体的行为规范和相应的权益、责任、义务，保障本国网络空间的安全利益；承担国际网络空间有序运行的国际义务和参与国际合作的独立决策权。

但国家主权在这两个层面的应用会衍生一些新问题，比如关键基础设施的私人所属权与国家所属权之间的内部法律关系，国家主权与网络空间国际共享基础设施之间的关系和对外权利问题，网络空间司法管辖中经常出现的重叠管辖的问题。

2．国家主权在网络空间的映射

网络空间的内容层面集中了与国家主权相关的虚拟空间资源和内容资源。它们在形态上不同于现实空间中基于地域的自然资源。现实空间存在着矿藏资源、森林资源、海洋资源，而网络空间存在着带宽资源、电缆容量资源、储存资源、运算资源、数据资源、无线电频谱资源等物化的资源，以及与用户密切相关的市场资源、内容资源和注意力资源等社会资源。内容层面的资源是网络空间中最重要的资源，它反映了一个民族的技术能力和信息化水平，反映了一个国家在网络空间中积累的资源和财富，同时也反映了一个民族文化遗产和价值观念数字化的程度，体现了一个民族在数字化时代的传承和文化软实力。它在形态上表现为在网络空间生产、加工、存储、流通的数字化的文字、数据、多媒体等内容。基于主权原则，国家可以宣布拥有对相应网络空间中数据和信息内容的产权和处置权。内容资源具有流动性，它与硬件之间具有可分离性。网络空间内容资源所具的独特性会导致一种特殊现象，即数字化的内容资源的主权极有可能依附主权归属于他国的基础设施。具备技术方面的获取能力不等同于具备获取内容和数据资源的合法性。一个信息技术公司因拥有巨大的用户群而掌握海量的用户信息，该公司具备技术能力获取这些用户数据并从中获利，但这些行为仍可能是违法的。同样，一个技术优势国家可在网络空间中获得全球各种内容、数据，如果这些内容的主权明确归属于他国，那么该国的获取和滥用的行为就可能侵犯了他国主权。

随着网络空间中数据、信息资源的战略意义日益显现，世界主要国家愈发重视对国家重要信息内容开发、储存和流动的监控。在大数据和云计算时代，各个国家行为体围绕全球内容资源的开发、占有、分析、运用开展了激烈的竞争。对网络空间的信息内容行使国家主权具有战略性意义。国家需要保留其对本国信息资源进行生产、开发、利用的权利，保留保护本国网络空间的信息内容不被外部势力非法占有和利用的权利。没有主权制度的保障，技术相对落后的发展中国家将再次失去对本国内容资源的处置权，网络空间的资源就会毫无限制地被拥有技术优势和处于网络管理结构顶端的国家行为体非法占用。

现实空间的主权制度在网络空间中的映射方式可从海洋空间中海洋权益问题的应对实践中得到启发。海洋把有领土边界和海岸线的陆地国家连接在一起，各国间海洋边界的模糊性以及海洋渔业资源的流动性与网络空间的许多特征相似。

《联合国海洋法公约》将国家主权原则和国家的国际义务原则相结合，创立了现代海洋法制度。其中有两点特别值得借鉴，一是沿着国家主权域向全球海洋公域的趋向线进行阶梯式递减处理。这种处理方法既保证了主权明晰下的有效海域治理，又保证了人类共同遗产和公共利益免受或少受侵害。二是权利主张国应各自寻找并提供技术证据来证明自己的权利，通过联合国委托的技术专家委员会加以确认，而不是通过力量对比和国际斡旋来实现权益和权力的分配。

根据《联合国海洋法公约》，沿着国家主权域向全球海洋公域的趋向线，分别为内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架延伸、公海和国际海底区域。从内水到公海和国际海底区域，国家的主权管辖和海洋权益是梯次递减，而其他国家在这些区域的权益逐渐上升。网络空间中的局域网、城域网、广域网和全球互联网之间也存在着管辖和权益的梯次变化的关系。与海洋主权边界和利益边界的认定相似，网络空间中的权益和边界认定同样具有较高技术含量。

3．国家主权在网络空间的特殊逻辑

逻辑层面的特征是网络空间最独特的特征。自然空间是基于地缘关系而存在的，而网络空间是基于逻辑电路而形成的。地缘结构和存在于地缘结构的人以及包括森林、矿藏等自然资源构筑了现实社会上层建筑的物质基础；网络空间的有序运行是建立在所有跟编码相关的软件、协议、程序、版本、技术标准和规则之上。网络空间中的特殊数字资源和编码组成的逻辑电路构成了网络治理上层建筑的物质基础。

编码是网络空间的基本元素。它从技术层面构建了网络空间运营和互动的规则。编码是指建构互联网络的程序、协议和数字化的技术标准。编码逻辑的特征如现实空间中地缘的特征一样，是基础性和结构性的特征，是决定网络空间中权力和利益分配的重要依据，是网络治理的关键。编码决定了对网络空间行为规制的可能性和方式，它与法律的结合可以起到对网络行为的规制效果，影响网络空间的社会秩序、市场秩序和行为伦理价值。编码能够通过网络基本结构的改变，将某些规制性的要求暗含到协议之中，从而达成治理的目标。

编码方案不仅是技术符号，更是价值判断的体现。某些编码方案，比如互联网目前采用的TCP/IP协议，只是忠实地将数字信息传输到用数字IP地址标明的终端，对于传输的内容不予分辨。这种编码有利于网络使用者不受阻碍地进行信息传输和地址访问。从价值观来判断，这种技术工具推进的是无限扩大个人自由的同时又轻易逃避社会责任的网络社会倾向。在使用者的人数有限且用途单一的情况下，如技术工程师群体之间在传输技术数据和分享数据时，这一编码方案只是一个技术工具。当无数的网民加入使用者的行列，甚至可以利用这个工具进行犯罪，比如实施金融诈骗、扩散色情音像、传播恐怖主义信息，此时这个编码方案就成为一个难以驾驭的、制造社会问题的工具，无法体现网络社会对规则和秩序建立的需求。由技术方案造成的网络社会混乱，须借助法律制度与技术方案的重新设定来重置网络社会。

编码在网络空间中实际发挥了资源控制边界的作用。网络空间有公共编码和私人编码。西方跨国公司通过知识产权制度，将网络空间最有价值的资源控制在自己的私有编码之内。网络核心国家也常常利用编码的这种功能来控制网络资源。编码程度越高，知识资源流动就越困难，而掌握编码的人在管控信息流动方面更具优势。掌握编码控制权的国家拥有保护本国信息资源并获得他国信息的工具，进而获得运用所有在其编码界限之内的信息资源的能力。具有编码制定权的国家及企业可在产业发展和产品发布上拥有巨大的技术优势和市场优势。因此，嵌入在软件和网络协议、技术标准中的编码问题，是建立网络主权不可忽略的重要方面。采用何种协议或技术标准以及如何采用这些编码方案，直接或间接地影响到经济主权。编码方案的采用，涉及国家的发展利益和安全利益。编码方案的漏洞和“后门”，将会使所有网络设备以及加载在网络设备上的内容和数据资源处于高度风险之中，对国家安全造成重大威胁，给全球网络的稳定性带来负面影响。

从一个国家的角度看，一个主权国家应当拥有对网络中编码、协议、程序、技术标准、版本和技术规则的制定权（本国版本）和采用权（国外版本）。国家拥有对加载于其基础设施之上的软件编码、技术标准和网络协议版本的知情权和安全审计权。国家可根据自己的国家利益，对外来版本的编码方案采取或拒绝或采用或妥协的立场。他国如借用技术编码手段非法获取和使用别国信息资源，在法律上属于非法入侵和侵占。从全球网络角度看，国际互联网上通用的协议和技术标准应当体现公共产品的特点，反映网络空间分享、交流、和平、繁荣的共同愿景和价值。因此，应鼓励采用公共、安全、可审计的、责权清晰的编码方案，减少不开源的私有的技术标准和编码方案。

编码方案的选择权不应由对公共利益不负有责任的私营部门或只考虑技术进步的工程师来决定。无论在国内还是在国际层面，编码的选择都应成为公共政策的重要内容。社会需要通过某种政治程序，根据技术先进性与社会责任平衡的原则、社会公共利益与个人自由平衡的原则、权利和义务平衡的原则选择网络空间的基础编码方案。方案的决定权属于社会的管理者——国家的合法政府。国家应成立对公共利益负责的编码管理局，编码方案的采用和通过可由一个国家的人民代表大会或议会来决定。

然而，国家主权在逻辑层面的划分和裁定须与技术发展同步。脱离了技术支撑的法律机制无法实现网络空间的有效治理。国际互联网中通用的编码方案，反映了世界的相互依赖和互联互通关系，因此它更像是国际组织的基本原则，它应当反映共同一致的利益。各国根据自己的权利保护和国际义务来决定是否加入和采纳，其中必定包含着主动的主权让渡，体现着主权的原则性和实践的模糊性。